土地財政的法律風險淺剖

盧霖一

摘 要：土地財政，是指政府利用土地所有權與管理權進行財政收支和利益分配，被稱為第二財政。當前，我國地方政府土地財政的快速增長特別是土地出讓金的過度膨脹引發了一系列經濟，社會問題，受到了學術界和社會輿論的廣泛關注.土地出讓收益的高漲導致房地產業過度繁榮，干擾市場經濟運行，構成地區的經濟風險;征地補償標準過低，失地農民權益受損，征地糾紛頻發，影響地區的社會穩定;土地交易中不規范運作引發尋租行為，構成地方法律與道德風險.本文以某安置房換地為例，從不同方面分析土地財政的各種風險，以期起到拋磚引玉之用。

關鍵詞：土地政策;法律風險;對策

1 土地財政的成因

土地財政的形成背景應該是多方面的：（1）1994年的分稅制改革后，稅源廣、稅基寬、好征收的稅種化歸中央，中央還獨享消費稅、車輛稅、關稅、增值稅和營業稅的大部分，形成了“財權向上、事權向下”的行政模式，財權過分集中在中央政府，地方不得不另辟蹊徑，土地財政應運而生;（2）政績考核中重視GDP指標，忽視文化、社會保障因素，環保法成軟法;（3）土地產權制度，《憲法》和《土地法》規定城市的土地歸國家所有，農村的土地歸集體所有;（4）地方和企業的融資關系，用土地作為抵押，獲得銀行貸款，拉動融資。地價不僅影響賣地收入，而且在很大程度上決定了地方政府債務融資的規模。官方統計，目前有各類地方政府融資平臺8000多個，貸款余額近9萬億，相當于中央和地方政府一年的財政預算總收入。（5）支出增長過快，特別是金融危機期間，執行拉動內需的政策，各地無不大干快上，地鐵、公路、機場等基礎設施投資猛增。支出超過收入，地方政府只好用賣地收入和土地抵押貸款彌補不足。

2 土地財政的形態與效應

土地財政的形態是指土地財政的收入形式。

（1）出讓金收入 地方政府利用手中土地出讓獲得直接收入，為預算外收入。憲法規定：為了公共利益政府有權征收農村的土地，征收后抬高地價，收取出讓金，或者對城市建筑物拆遷后出讓，出讓收入少部分補償被拆遷人，絕大部分回籠財政;（2）稅收收入 為預算內收入，地方政府享有的稅種中城鎮土地使用稅、土地增值稅、耕地占用稅、房產稅、車船稅、宴席稅、契稅，其中大部分與土地稅收直接相關，此外還有間接稅收收入，如企業所得稅、房產類稅收。除外政府相關收費收入。10年代中期，一線城市的土地出讓收益已超過預算外收入的四五倍，某省會城市的年土地出讓金收入，占年財政收入的73%。

土地財政的效應有正負兩方面，從正反面看，它亟大地補充了政府財政支出的不足，也推動了城市化進程，但是1、由于法律規定土地的使用年限為70年至40年，政府一次性收取了土地出讓金，寅時卯糧，必定影響代際關系的和諧;2、侵犯了“三農”利益，現實中，土地被征收后收益的分配比例大致是政府65%、集體經濟組織25%、農民10%左右。

3 土地財政的法律風險

為了更直白的說明問題，舉個實例。Xy市開發區城房產管理局（以下稱“房管局”）與hl建工股份有限公司（以下稱“建工公司”）2008年4月7日簽訂《開發區拆遷安置區二區1標段及一區7A#樓工程建設項目投資協議》（以下簡稱“工程投資協議”）約定：工程總建筑面積約24942m2，建工公司為施工主體，房屋封頂后付總造價50%現金，剩余總造價50%采用以土地置換工程方式，由房管局向建工公司提供出讓手續完整的經營性用地沖抵，由建工公司自主開發。另約定：高鐵站站前廣場兩側及周邊地價通過招拍掛方式確定，規劃許可的其他地塊首期約定價13.5萬元/畝;房管局不能提供置換地塊或提供地塊不能滿足建工公司合理需求時，建工公司有權選擇置換地塊，置換地塊上的拆遷賠償費由建工公司承擔，不計入投資。當工程款與地價款不等時，可繼續以地置換方式補償。在建工公司征地資金每畝3萬元到達房管局賬戶后、所需資料提交齊備之日起9個月內辦理完所需地塊出讓手續及政府批文，建工公司依法取得土地使用權。同年5月6日《建設工程施工招標中標內容》載明：房管局為建設單位，建工公司為中標單位，工程名稱為開發區拆遷安置小區二區1標段1#、2#、6#-8#、7A#樓，建筑面積26411.63m2，中標價18028263元。同日，房管局與建工公司簽訂《建設工程施工合同》，約定建筑面積26411.63㎡，合同金額18028263元。2008年11月18日，市國土資源局開發區分局（以下簡稱“國土分局”）與建工公司簽訂《建設用地意向協議書》（以下簡稱“用地意向協議”）約定：同意建工公司在工業城馬崗村按照規劃布局進行置換建設，征地約100畝，征地價格13.5萬元/畝，經核定后總地價約為1350萬元（待實測后據實結算），待工程結束后，共同核算。另約定：置換地塊經省政府批準征收后，協助公司以招拍掛方式取得土地使用權。

3.1 違背《招投標法》，國家機關與建設商串標

工程投資協議約定安置工程項目施工主體為建工公司，2008年5月6日形成《建設工程施工招標中標內容》《建設工程施工合同》，《中華人民共和國招標投標法》第四十三條規定：“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。”《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十九條規定第三十九條：“禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：……（二）投標人之間約定中標人;……。”

3.2 違背《土地法》，國土政策拋棄一邊

工程投資協議中約定以經營性土地置換項目工程總造價50%，置換地塊首期約定價13.5萬元/畝。第一，房管局非法定的土地出讓主體;第二，置換的方式涉嫌違反《關于繼續開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執法監察工作的通知》（國土資發〔2004〕71號）第二條 ：2002年7月1日《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》實施后，除原劃撥土地使用權人不改變原土地用途申請補辦出讓手續和按國家有關政策規定屬于歷史遺留問題之外，商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地供應必須嚴格按規定采用招標拍賣掛牌方式，其他土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也應當采用招標拍賣掛牌方式供應。第三，以協議出讓的方式置換地塊，與協議出讓國有土地使用權規范（試行）》（國土資發〔2006〕第114號）第4.3款規定：“……出讓國有土地使用權，除依照法律、法規和規章的規定應當采用招標、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協議方式。第四，約定地價，涉嫌違反土地出讓定價程序。第五，土地置換項目，可能違反《國有土地使用權出讓收支管理辦法》（財綜〔2006〕68號） 第十條：“任何地區、部門和單位都不得以“招商引資”、“舊城改造”、“國有企業改制”等各種名義減免土地出讓收入，實行“零地價”，甚至“負地價”，或者以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入;也不得違反規定通過簽訂協議等方式，將應繳地方國庫的土地出讓收入，由國有土地使用權受讓人直接將征地和拆遷補償費支付給村集體經濟組織或農民等。”