合法流程下被違法解約“不能勝任”誰說了算

春天

近日，北京市第一中級人民法院審理了一起勞動爭議案。案件起因緣于北京某網游公司以員工徐云麗不能勝任崗位工作為由將其辭退。而徐云麗認為自己并非不能勝任工作，是公司為了開除她有意為之，因而要求公司除支付勞動補償金外，還要額外支付違法解除勞動關系賠償金。徐云麗的訴求被公司一口回絕，公司表示徐云麗是在不能勝任原崗位工作后被調崗仍不能勝任的情況下才被辭退的。《勞動合同法》明確規定，勞動者經培訓或者調整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。既然不屬于違法解除勞動合同，也就不存在賠償金一說。雙方就“是否勝任工作、怎樣衡量是否勝任”爭執不下，在長達一年的時間內，經過勞動仲裁，一審、二審，終于有了定論：衡量能否勝任是個技術活，必須有客觀的、可以量化的標準，“不能勝任”的帽子不能隨便扣。

擁有十年工作經驗的老員工因“不能勝任”被辭退

2008年6月，徐云麗到北京某網游公司應聘策劃專員一職。順利通過面試后，公司隨即和她簽訂了勞動合同，時間為2008年7月1日至2011年7月31日。徐云麗工作認真，人也踏實，兢兢業業的工作態度讓領導非常欣賞，在其勞動合同到期后，公司于2011年9月和徐云麗簽訂了無固定期限勞動合同，并且升職為執行策劃。得到賞識后的徐云麗心里很感激，她覺得公司有人情味，只要努力工作，就一定會有上升空間。

升職后的徐云麗開始把公司當成自己的家，一干就是十年。然而讓她意想不到的是，2018年11月15日，公司竟然向她下達了《解除勞動合同通知書》。通知書上寫著“：因您2017年下半年績效不達標即不能勝任當時所在工作崗位工作，2018年4月，公司與您溝通達成一致并安排了調崗。但2018年上半年您個人績效仍不達標，仍無法勝任調崗后系統策劃崗位工作；且自2018年3月至今累計出勤160天，其中遲到早退148天，您的行為也不符合員工工作規范。現我公司向您確認，您與公司的勞動合同關系將于2018年11月15日予以解除。公司將依法向您支付補償金。”

徐云麗看著通知書，一時間震驚、委屈、氣憤全都涌上心頭，她一怒之下沖進了領導辦公室。“你這是什么意思？”徐云麗把通知書拍在領導的桌上，也顧不上涵養，厲聲質問。領導像是早就預料到了，拿過通知書不緊不慢地說：“通知書上寫得很明白，公司要和你解除勞動合同。”徐云麗鐵青著臉問：“通知書上說我2017年上半年因為不能勝任工作所以被調崗。我調崗明明是因為項目關停了，這和我的能力有什么關系？還有什么叫我調崗以后仍不能勝任？策劃的工作我干了十年，不能勝任公司能留我十年？你們想開除我沒必要整這些彎彎繞。”

領導面不改色地回道：“徐工，你是公司的老員工了。你也清楚公司對員工一向人性關懷。為什么解除勞動合同，你該從自身找找原因。”徐云麗一聽這話，氣急敗壞地脫口而出：“從自身找原因？我什么地方對不起公司了？說我不能勝任工作完全是欲加之罪。說到底，你們就是想開除我！”領導看著怒氣沖沖的徐云麗，臉色漸漸難看起來，他手指點了點通知書，以不容置疑的語氣反問道：“通知書上說你遲到早退，這你總不能否認吧？”“是，這我不否認。”徐云麗點頭承認，可緊接著又說：“但你不能開除我，公司規定遲到只是罰款。”領導斥責道：“那照你的意思就算你再不好，公司也不能跟你解約？”徐云麗回道：“我沒這么說，但是你得拿出我不能勝任工作的證據！你把證據亮出來，我立馬簽字同意解除合同。”徐云麗后面的話還沒說完，領導就不耐煩地將通知書推向徐云麗說：“行了行了，這通知你簽還是不簽？”徐云麗看著桌上的通知書，胸中怒火升騰，她咬牙一把扯過通知書，隨手拿起一支筆，在回執單上刷刷地寫起來：“徐云麗不同意解除勞動合同。不認同不能勝任工作，且公司對于遲到也有明確規定，對于遲到只是罰款而不構成開除條件。簽收人：徐云麗。”

盡管徐云麗不接受辭退，但公司既已做出決定，基本無更改的可能，她也只能被迫接受。不過，失業在家的徐云麗也沒閑著，一有時間就在網上研究勞動法。她在網上尋找和自己相似的案例，有律師表示公司的行為屬于違法解除勞動合同，應當向員工支付經濟賠償金。徐云麗看到這些，心里就踏實了很多。可是也有人表示公司所做合法，因為根據我國《勞動合同法》第四十條規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，單位可以支付經濟補償后辭退”。這條信息讓徐云麗心里頓時咯噔一下，她忽然覺得自己掉進了公司設下的陷阱，很有可能公司早就想開除自己，給自己調崗只是為了走個法律程序。然后徐云麗又想到自己最近兩次的考核，成績都為C。一般考核成績為C和D的員工，在公司被視為不合格。徐云麗一邊看著法律條文，一邊對照自己的處境，越發心灰意冷。

2018年11月30日，網游公司向徐云麗支付了解除勞動合同經濟補償金179553.99元。在拿到這筆錢之前徐云麗已經打定主意，雖然公司為了開除自己步步為營，但她知道只要抓住自己不是因為不能勝任崗位工作被調崗這一點，公司就屬于違法解除勞動合同。這么想著，徐云麗回到公司，胸有成竹地對領導說：“我已經找律師咨詢過了，公司屬于違法解約，是要支付我經濟賠償金的。”領導當即回絕：“賠償金？那不可能。我們是嚴格按照勞動法跟你解約，哪來違法一說？哪來賠償金一說？”不等徐云麗張口爭辯，領導又繼續說：“公司該給你的補償一分不少，你要還不滿意，咱們法院見吧。”徐云麗不甘示弱地撂下一句：“法院見就法院見。”然后轉身離開。

合法流程下的解約被辭員工如何維權

回到家，徐云麗慢慢冷靜下來，她決定暫不去法院，先去勞動仲裁機構申請仲裁。仲裁機構根據雙方提交的證據材料，裁決公司向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金。賠償金即為兩倍補償金。我國勞動法關于徐云麗此類情況的經濟補償金計算方法為：工作時間/年*工資。因徐云麗月工資為17200元，從2008年7月1日入職工作至2018年11月15日，共計十年四個月，其中四個月不足六個月可按六個月計算，即補償金為10.5* 17200=180600元。賠償金即為：180600* 2=361200元。除去公司先前已支付的179553.99元，公司還需向徐云麗支付賠償金差額181646.01元。

徐云麗滿心以為公司會支付剩余的賠償金，可沒想到不久之后，公司居然向北京市石景山區人民法院提起訴訟，并向法院提交了徐云麗2017年下半年績效溝通單、調崗記錄、2018年上半年績效溝通單，證明徐云麗績效考核為C。法庭上，公司主張根據內部績效考核管理規定，凡績效考核結果為C或D，均視為不勝任現有崗位工作。進行績效改進或調崗滿一個周期后，如評估結果仍然不符合崗位要求，公司可與員工解除勞動合同。因此徐云麗可視為不勝任工作。

徐云麗看到公司果然拿出考核成績說事，頓時覺得窩火。由于公司一直實行的是361績效考核，即：30%卓越+60%符合預期+10%不符合預期。所以不論員工干得如何，都會有一定比例員工拿到C和D。這種末位淘汰制，并不能說明員工是否具備崗位能力。徐云麗認為除非公司有量化考核標準（績效量化考核是把績效和工作成果關聯起來的一種考核），不然以現有考核制度考核員工能力并不合理，也不能作為她不勝任工作的證據。為了證明自己的主張，徐云麗提交了網游公司《關于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》，證明公司績效評估體系是“361”強制分布，績效為C和D必須占到員工總人數的10%。

對于徐云麗的觀點，公司予以否認。

鑒于公司提到自己不能勝任崗位工作，徐云麗提交了原項目停止運營公告的網頁截圖，證明是自己原先所在項目關閉，所以導致轉崗到其他項目，并且原項目的所有人員都轉崗到其他崗位，并非公司所說不能勝任原崗位工作。

可公司并不認可網頁截圖的真實性及證明目的，仍舊堅持徐云麗是因為績效考核不合格，所以轉到其他項目。

徐云麗于是又提交了轉崗記錄，證明在2018年4月自己轉崗后工作仍是“游戲策劃-系統策劃”，實際職能沒有發生變化。既然崗位職能沒有發生變化，調到其他崗位的說法自然站不住腳。

對此，公司表示徐云麗的新崗位是按照其工作性質調整的，因而和原崗位類似。但這不能說明公司未對徐云麗調崗。

隨后，為了證明經濟賠償金計算正確，徐云麗緊接著提交了自己的工資單，其工資為每月17200元，包括基礎工資15200元及愛孝薪2000元。所以違法解除勞動合同賠償金（差額）181646.01元（17200元×10.5個月×2倍-179553.99元）正確無誤。

網游公司對此表示質疑，他們認為徐云麗的實際工資是15200元，愛孝薪不屬于工資組成部分。

一審法院經審理認為，用人單位因開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

網游公司雖主張徐云麗不勝任工作且調崗后仍不勝任工作，但提交的證據未能證明其與徐云麗解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的情形，網游公司亦未證明徐云麗多次遲到早退的情況。

網游公司主張支付給徐云麗父母的愛孝薪不屬于工資組成部分，該愛孝薪是因徐云麗向網游公司提供勞動而獲得，應屬工資組成部分。

違法解除勞動合同賠償金（差額）應為181646.01元（17200元×10.5個月×2倍-179553.99元）。

一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》認定網游公司構成違法解除勞動合同，應向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金，判決網游公司自判決書生效之日起七日內，支付徐云麗違法解除勞動合同賠償金（差額）181646.01元，駁回網游公司的全部訴訟請求。

公司與員工當庭對峙二審判決公司違法解約

勞動仲裁機構和一審判決如出一轍，可網游公司仍然不服判決。2019年中旬，網游公司向北京市第一中級人民法院提出上訴，請求二審法院撤銷一審判決，依法改判網游公司無需向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金。上訴的理由是，網游公司提交的證據能夠證明由于徐云麗在2017年下半年的績效考核結果為C，即不勝任所在崗位工作，網游公司對其進行調崗，調崗后在2018年上半年的績效考核中，徐云麗考核結果仍為C，仍不勝任崗位工作。

對于徐云麗提交的《關于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》的真實性公司雖然認可，但該通知內容在實際績效評估中并未嚴格執行，考核結果為C和D的人數在員工總數中并不是強制分布的。且徐云麗的考評結果能夠證明其不勝任工作。

在此情況下，網游公司與其解除勞動合同符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規定的情形，公司向徐云麗支付了相應解除勞動合同經濟補償金，應無需支付違法解除勞動合同賠償金差額。

徐云麗辯稱，網游公司的績效考核標準是強制末位淘汰制，且考核標準沒有可量化的標準。調崗并非因為不勝任原崗位工作，而是因為網游公司關閉了其原先所在項目，且調崗前后崗位職能沒有改變，都是從事游戲策劃的系統策劃工作，僅變更了所在的項目。

因網游公司沒有提交新的證據，雙方爭論又回到了原先的觀點上。

北京市第一中級人民法院經審理認為，該案現有證據能夠證明徐云麗2017年下半年、2018年上半年考核結果均為C，但網游公司提交的證據不足以證明該考評結果即為徐云麗不能勝任工作。

首先，網游公司未能舉證證明績效考核具有預先設置的考評標準并向徐云麗進行告知或公示，亦未能舉證證明得出考核結果所依據的客觀理由。

其次，徐云麗提交了《關于啟動2017年下半年員工績效評估的通知》《關于啟動2018年上半年員工績效評估的通知》證明考核結果為C和D的人數在員工總數中強制分布，網游公司雖主張該通知并未嚴格執行，但未提交充分有效證據予以證明，法院采信徐云麗的主張，認為考核結果為C和D的人數在員工總數中強制分布，而強制性的比例標準有違按照工作實效確定勞動者是否勝任工作的客觀性。

網游公司提交的證據不足以證明徐云麗存在“不能勝任工作”的情形，該公司對徐云麗解除勞動合同不符合《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第二項規定的情形，屬于違法解除，應當向徐云麗支付違法解除勞動合同賠償金差額。

2019年10月25日，北京市第一中級人民法院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。（文中當事人均為化名）