論編造、故意傳播虛假信息的刑法規(guī)制

敬力嘉

[摘要]編造、故意傳播虛假信息具備重大法益侵害風險，特別是在新冠肺炎疫情等重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，需從嚴規(guī)制。文章認為應(yīng)在厘清“虛假信息”邊界，確保政府部門及時、準確發(fā)布疫情信息的基礎(chǔ)上，促進網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法治軌道內(nèi)充分發(fā)揮技術(shù)治理機制作用，支持司法機關(guān)依法從嚴適用編造、故意傳播虛假信息罪，實現(xiàn)對此類犯罪行為的精準打擊，以保障疫情防控工作在法治軌道內(nèi)順利推進。

[關(guān)鍵詞]虛假疫情信息;技術(shù)治理;編造、故意傳播虛假信息罪;依法從嚴

[中圖分類號]D924.3 [文獻標識碼]A [文章編號]1008-0694（2020）03-0106-06

[作者]敬力嘉 講師 武漢大學法學院 武漢 430072

一、問題提出

在我國新冠肺炎疫情防控逐步向好，但仍面臨促進國內(nèi)逐步復工復產(chǎn)與防止境外輸入病例驟增容易催生疫情風險的當下，在深刻嵌人社會組織結(jié)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)語境下，網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)虛假疫情信息的編造與故意傳播是重要的危害性活動，可能給疫情的有效防控帶來較大障礙，引發(fā)社會化的法益侵害風險。面對這一嚴峻形勢，刑法具備不可替代的重要功能。本文擬以虛假疫情信息的依法從嚴治理為視角，圍繞編造、故意傳播虛假信息的技術(shù)治理機制及其限度，以及編造、故意傳播虛假信息罪的依法從嚴適用兩個方面展開探討，以期為編造、故意傳播虛假信息的刑法規(guī)制提供法律適用參考。

二、編造、故意傳播虛假信息的技術(shù)治理及其法治限度

1.編造、故意傳播虛假信息的技術(shù)治理

編造、故意傳播虛假信息的治理是一項需要多方主體參與、綜合、體系化的系統(tǒng)工程。美國著名網(wǎng)絡(luò)法學家勞倫斯·萊斯格就認為網(wǎng)絡(luò)空間是被現(xiàn)實世界的市場規(guī)則、社群規(guī)范、技術(shù)架構(gòu)以及法律規(guī)范所規(guī)制。互聯(lián)網(wǎng)控制的焦點是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)空間的市場規(guī)則、社群規(guī)范、技術(shù)架構(gòu)以及法律規(guī)范都圍繞它形成與運行。在以TCP/IP協(xié)議為基礎(chǔ)的互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)有中立技術(shù)架構(gòu)下，法律規(guī)范難以直接有效規(guī)制編造、故意傳播虛假信息的行為，但在政府疫情防控的公共政策與商業(yè)利益的驅(qū)動下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者正在推動網(wǎng)絡(luò)空間架構(gòu)向更有利于規(guī)制的方向轉(zhuǎn)變。按照功能標準，互聯(lián)網(wǎng)可以大致分為網(wǎng)絡(luò)鏈接層、網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)層、傳輸層與應(yīng)用層，從傳統(tǒng)的IP地址追蹤、cookies、SSO身份驗證、標識層技術(shù)直至當前愈加發(fā)達的生物信息識別技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)架構(gòu)的中立性允許通過改寫其任意一層代碼，加強網(wǎng)絡(luò)空間的身份驗證與行為追蹤機制。隨著國家陸續(xù)頒布相關(guān)具體規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)空間身份驗證與行為追蹤機制的構(gòu)建與完善逐步有了規(guī)范依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)空間架構(gòu)的這一轉(zhuǎn)變，使網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，特別是網(wǎng)絡(luò)媒體平臺、社交服務(wù)平臺等，以《網(wǎng)絡(luò)安全法》《刑法修正案（九）》等為參與網(wǎng)絡(luò)活動的一般企業(yè)與公民創(chuàng)設(shè)的法定義務(wù)為依據(jù)，②事實上也具備了強大的規(guī)制權(quán)力，比如微信可以對用戶封號、刪帖，微博可以禁言，視頻網(wǎng)站違規(guī)違法的音視頻內(nèi)容可以被網(wǎng)站下架，它們應(yīng)當承擔起編造、故意傳播虛假信息的治理責任。

2.編造、故意傳播虛假信息技術(shù)治理的法治限度

雖然技術(shù)治理是規(guī)制編造、故意傳播虛假信息行為的利器，但除了應(yīng)當要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者認真履行其法定義務(wù)，加強政府部門與相關(guān)企業(yè)間以及行業(yè)內(nèi)部的協(xié)同合作，最大限度控制虛假疫情信息在公共網(wǎng)絡(luò)空間的傳播以外，還應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)治理進行規(guī)范，明確其法治限度，力求取得公民個人信息權(quán)利保護、信息流動自由保障與虛假疫情信息防控之間的平衡。

為了實現(xiàn)以上目標，應(yīng)當明確什么是“虛假”疫情信息。在刑法學界，虛假信息通常與謠言在同一意義上被使用，其核心特征為未經(jīng)證實，“是‘沒有根據(jù)的信息，而非‘與事實不符的信息”但是，未經(jīng)證實的信息未必是虛假信息，未經(jīng)有關(guān)部門證實的信息更是如此。④從本次新冠肺炎疫情防控來看，從疫情初露端倪到快速發(fā)展以致全面暴發(fā)，醫(yī)學專家、政府與公眾的認知都有一個漸進深化的過程，這也是研究與認識新型病毒的科學規(guī)律。在未對SARS-CoV-2病毒形成科學認知之前，及時向政府決策機構(gòu)與社會公眾預警，對于防控重大疫情具有重要意義。2019年12月，李文亮等8位醫(yī)生因發(fā)布了警告疫情的信息，②被武漢警方以制造傳播謠言予以訓誡，引發(fā)了巨大爭議。原因就在于，事后證明SARS-CoV-2病毒與SARS病毒基因序列的相似度較高，傳染性比SARS病毒更強，且有正規(guī)三甲醫(yī)院的病毒檢測報告為依據(jù)，將其認定為虛假信息確實有待商榷，也難以認定“編造”行為。對于此類信息的傳播，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門應(yīng)當在法律準則內(nèi)抱以寬容。⑧

三、嚴格編造、故意傳播虛假信息罪的適用標準

當編造、故意傳播虛假疫情信息符合我國刑法第291條之一第2款規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪的適用標準，④應(yīng)依法從嚴適用本罪，以精準打擊此類行為，為疫情防控提供有效的法治保障。

1.編造、故意傳播虛假信息罪的適用前提

對于編造、故意傳播虛假信息行為，可適用編造、故意傳播虛假信息罪與尋釁滋事罪進行規(guī)制。鑒于前者明確了編造、故意傳播虛假信息的構(gòu)成要件行為以及虛假信息類型，對于此類行為進行規(guī)制的基礎(chǔ)罪名應(yīng)為前者。對于編造、故意傳播的包括險情、疫情、災(zāi)情、警情等四類虛假信息內(nèi)容應(yīng)作嚴格文意解釋，編造、故意傳播這四類以外的虛假信息不能構(gòu)成本罪。盡管如此，司法實踐中仍較為普遍地適用尋釁滋事罪規(guī)制編造、故意傳播這四類以外虛假信息的行為。⑥

本罪所規(guī)制的虛假信息應(yīng)是虛假的事實陳述，不應(yīng)當包括行為人的主觀評價和判斷。但只作此限定還不夠，司法實踐中往往認為通過網(wǎng)絡(luò)實施此類行為的社會危害性不證自明，進而將制造、傳播虛假信息的行為人罪，這樣的認識無疑是將已被我國刑法單獨入罪、在網(wǎng)絡(luò)空間制造、故意傳播虛假信息造成法益侵害的行為，再次作為量刑情節(jié)進行了重復評價。明確本罪的適用標準，最重要的是應(yīng)當明確本罪所保護的法益，并以此為基礎(chǔ)，厘定本罪中的“嚴重擾亂社會秩序”和“造成嚴重后果”。有觀點認為，《刑法修正案（九）》生效后，利用信息網(wǎng)絡(luò)或其它媒體編造、故意傳播虛假信息的行為原則上應(yīng)不再處以尋釁滋事罪，④因為這類行為侵犯的是獨立的網(wǎng)絡(luò)空間管理秩序。但本罪與尋釁滋事罪所保護的法益均為現(xiàn)實的社會公共秩序，網(wǎng)絡(luò)只作為工具存在。基于這樣的認知，本文認為只能以造成現(xiàn)實公共場所秩序的混亂為本罪成立的構(gòu)成要件結(jié)果。

2.“嚴重擾亂社會秩序”與“造成嚴重后果”的認定

需要明確的是，作為認定本罪構(gòu)成要件結(jié)果的前提，對作為本罪保護法益的現(xiàn)實公共秩序的侵害，⑧是以侵害其相關(guān)的個體法益為前提。學界有人在認可存在獨立網(wǎng)絡(luò)空間秩序的前提下，認為本罪應(yīng)當參照放火罪等抽象危險犯的立法模式，認定本罪的基本犯為抽象危險犯，只要實行編造、故意傳播法定類型虛假信息的行為，即推定具備抽象危險，允許被告人進行反證，“造成嚴重后果”的才是實害犯。基于對其理論前提的否定，本文不贊同這一解釋路徑。本文認為，既然編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中“嚴重擾亂社會秩序”需要認定造成了對現(xiàn)實公共場所秩序的實害，“造成嚴重后果”屬于對結(jié)果加重犯的規(guī)定，作為與其并行的罪名，編造、故意傳播虛假信息罪的人罪標準也不能低于以上要求。

以最高檢發(fā)布的第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例之四——遼寧省鞍山市趙某某涉嫌編造、故意傳播虛假信息案，本文對編造、故意傳播虛假疫情信息“嚴重擾亂社會秩序”與“造成嚴重后果”的判斷，④認為在該案中，我們可以認定趙某某編造、故意傳播虛假疫情信息，但是否就已經(jīng)達到了“嚴重擾亂社會秩序”的程度？僅憑大量市民向相關(guān)部門打電話核實該信息真實性，將其行為認定為“嚴重擾亂社會秩序”仍不免顯得有些牽強。事實上，在一般情況下，對于該信息對疫情防控工作造成的負面影響，通過相關(guān)技術(shù)手段的合理運用與政府部門及時有效的澄清即可消除。

四、結(jié)語

在疫情防控的公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)下，更應(yīng)注意言論發(fā)表。我國憲法第51條也對此作出了原則性規(guī)定，①具體劃分自由與權(quán)利界限的是部門法。鑒于有關(guān)事件信息的模糊度與虛假信息的滋生、傳播一般成正比關(guān)系，政府在疫情防控中及時回應(yīng)社會公眾的關(guān)切，及時、準確發(fā)布相關(guān)疫情信息，對于虛假疫情信息的有效治理也是非常必要和關(guān)鍵的。

只有政府部門及時、準確、全面地發(fā)布疫情信息，而非適用行政權(quán)力加持的技術(shù)手段，對未經(jīng)政府部門證實的疫情信息一律予以封鎖，才能真正提高編造、故意傳播虛假疫情信息的技術(shù)治理效能。

同時，我們也只有厘清技術(shù)與刑法機制的功能限度，確保依法治理編造、故意傳播虛假疫情信息，才能實現(xiàn)對此類行為的精準從嚴打擊，切實保障疫情防控工作的順利進行。