以施工總承包單位為視角淺談實際施工人工程款糾紛案應對策略

楊紅杰　楊有艷　張檬予

一、法律應用分析

（一）實際施工人的概念界定

判定原告方是否屬于實際施工人，是本文所探討的實際施工人工程款糾紛案的前提條件，對于實際施工人的概念認定主要為：實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業及其分支機構、工頭等法人、非法人團體、個人[1]。一般是指轉包、違法分包、借用資質（掛靠）簽訂合同的承包人，具有下列情形可認定為實際施工人：存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為;參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程;存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：屬于施工企業的內部職工;與轉包人、違法分包人無施工合同關系的農民工、工人或者施工隊、班組。上述人員不能直接向發包人主張權利，只能依據勞動關系或勞務關系向實際施工人（承包人）主張權利。

（二）涉案法律依據

一是依據施工合同糾紛司法解釋一第二十六條突破了合同相對性原則，首次使得實際施工人起訴發包人、轉包人或者違法分包人獲得了國家層面的法律支持，旨在保護工程領域農民工的工資保障權。二是依據施工合同糾紛司法解釋二，在解釋一的基礎上進一步完善了實際施工人權益保護的規定，要求法院在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額的基礎上，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，克服了司法實踐中有的涉及發包人向實際施工人承擔責任的判決無法執行的問題。

（三）實務裁判觀點爭議

根據最高院、各地區法院的相關司法解釋以及判例，實際施工人工程款糾紛案件在實務中理解不一。因此，在處理此類案件時，應注意搜集案發所在區域的裁判觀點，以便于準備證據材料以及預判案件處理結果，爭議主要體現在以下三個方面[2]：

1.關于“發包人”責任主體認定

第一種觀點是“發包人”為相對概念，指實際施工人所在法律關系之上的所有前手，包括總承包人、分包人等，如江蘇高院的相關解答。

第二種觀點是“發包人”是絕對概念，不能擴大化解釋，發包人僅指工程總承包合同關系中的發包人[3]，如山東高院的相關解答。

2.發包人在欠付工程款范圍內承擔的責任

第一種觀點是直接付款責任，如《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》第三部分之第（六）項的規定。

第二種觀點是連帶責任，如北京高院相關解答。

第三種觀點是補充責任，如浙江高院相關解答。

3.層層轉包情形下，中間層面的轉包人承擔的責任

第一種觀點為比照發包人責任承擔方式，轉包人在欠付工程款范圍內承擔責任。多數法院支持此觀點，如李某某訴柳州柳南萬達廣場投資有限公司等建設工程施工合同糾紛案【案號：（2017）桂0204民初2128號】。

第二種觀點為轉包人對實際施工人的所有工程款承擔連帶責任。如《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十三條規定。

二、案件處理方式

（一）堅持調解優先原則

快速結案、降低訴訟成本是施工總承包單位對此類案件的主要訴訟策略，調解撤案是首選，因施工總承包單位的直接下游分包單位在案件中起到承上啟下的作用，是此類案件能夠進行調解撤案的關鍵因素。因此，在訴訟案件發生后，應首先了解分包單位的背景情況，包括是否是老合作單位、企業性質是國營還是民營、是否還有在施項目，資產資信，訴訟標的額爭議大小情況等，在對分包單位的背景情況充分分析了解的基礎上，找到案件爭議的焦點問題和各訴訟方的真實意圖，通過企業各層級與分包單位進行溝通施壓，爭取分包單位能夠在庭前化解糾紛，往往會取得一定的工作成效。

（二）搜集整理證據材料

在案件調解無望的情況下，施工總承包單位應積極準備好證據資料，做好相關應訴準備。證據主要圍繞證明施工總承包單位是否為合法分包、分包單位完成產值結算情況、施工總承包單位是否存在拖欠分包單位工程款情況展開，主要內容如下：

1.合法分包證明材料

主要包括項目總包合同、分包合同、分包資質資料等。注意一般總、分包合同條款較多、篇幅較長，應將總、分包合同的關鍵條款進行標注或提示，方便各訴訟當事人以及法官快速抓住重點，有力支撐施工總承包單位的證明目的。

2.分包單位完成產值、結算證明材料

主要包括分包單位過程報量確認書、工程簽證以及索賠聯系單、扣款以及罰款通知單、分包結算書等。注意實踐中，分包工程算書往往存在在經過涉案項目部初審后，施工總承包單位各管理層級進行核減的情況。此時，請注意核實分包工程結算流程設置是否符合合同要求，核減工程量的支撐情況。在存在核減的情況下，爭取讓分包單位在最終審核工程量基礎上進行書面確認。

3.施工總承包單位是否存在拖欠分包單位工程款情況

證據主要包括施工總承包單位支付分包單位工程款的銀行付款憑證，分包單位委托施工總承包單位代付農民工、 材料款等，雙方簽確的企業對賬單，分包單位開具發票情況等。注意如存在分包單位委托施工總承包單位支付工程款的情況時，應注意審查委托代付手續的合規性，是否能夠反映代付這一事實、代付具體金額。此外，實踐中，施工總承包單位與分包單位的合同條件中，往往會約定分包單位先行開具發票再付款，所以對于分包單位的開票情況也應予以核實，盡管司法實踐對于這一條件存在爭議，但是案件經辦人也應在庭審過程中據理力爭。

三、反哺提升企業管理

（一）優化總包合同條件，增加項目收入

該類案件的發生，如施工總承包單位涉及欠付下游分包單位工程款，歸根結底，主要是因為項目效益差以及業主付款條件不理想，此類情形的發生與項目總包合同條件息息相關。因此，簽約前，優化簽約總包合同條件，提高項目效益以及合同付款比例;合同簽約后，及時向業主進行計量確權、足額收取工程款，保障項目收入，是預防施工總承包單位拖欠下游分包單位工程款的重要支撐。

（二）嚴控分包招采管理，確保合規招標

該類案件的發生，與分包單位的資信以及履約管理能力有很大關系。因此，要求施工總承包單位一定要加強分包單位招采管理的合規性，一是嚴格把關分包單位的資質，確保分包單位具有的相關資質與所承接分包工程相符，禁止違法分包、轉包、掛靠等違法行為，是有效阻斷實際施工人向施工總承包單位主張法律責任的屏障。二是要實時關注分包單位的資信變化情況，分包單位引進前，對于分包單位的工商注冊情況、資產情況、管理模式、涉及訴訟案件情況、與以往合作單位履約情況等進行全方面調查，審慎引進發生經營情況異常、管理模式粗放、發生訴訟案件較多甚至被列入失信被執行人、限高對象等情況的分包單位;分包單位引進后，應持續關注分包單位的資信變化，發現以上相關問題，應審慎分析對項目履約可能造成的影響，如經評估風險不可控，應果斷采取終止合作的方式進行止損。

（三）規范分包合同簽約，控制項目支出

層層轉包、違法分包、掛靠是滋生此類案件發生的溫床，如存在分包單位管理方式粗放，后續對于實際施工人的管理則會失去控制，導致訴訟案件的發生。因此，在與分包合同簽約的條件中，一是建議對于分包單位禁止轉包、違法分包、掛靠等情形進行嚴格約束并監督執行。二是對于分包合同條件的付款條件，要在嚴格分析項目總包合同收款條件、項目支出計劃等，以收定支，分包合同合理傳承總包合同付款條件，做好項目收支平衡，降低后續發生拖欠的可能性。三是對于分包合同中嚴格落實國家對于農民工工資支付管理的相關規定，保障農民工工資的及時支付，防止因農民工討薪引發關聯訴訟案件的發生。此外，合同簽約后，做好分包單位工程款項的過程監督，要求分包單位做到專款專用，不能擅自將本工程工程款挪作他用，拆西墻補東墻，導致本項目款項支付不及時，誘發案件發生。

（四）樹立誠信履約意識，避免落入違約

該類案件的發生，部分是由于施工總承包單位未及時支付分包單位工程款項所致，分包單位基于收入平衡或者變相達到收款目的，允許甚至唆使實際施工人提起訴訟。因此，要求施工總承包單位相關管理人員應熟知分包合同條件，做好資金支付計劃，爭取按照合同付款條件及時付款。如后續履約過程中發現無法按照原合同簽約條件付款，應與分包單位協商變更合同付款條件，避免落入合同違約條款，引發相關訴訟案件。過程中，卻因特殊原因無法安排付款，應與相關分包單位及時做好溝通，切忌蠻橫無理，激化矛盾，誘發訴訟案件。

（五）嚴肅訴訟案件追責，加大懲處力度

對于該類案件牽連施工總承包單位涉訴的分包單位，鑒于施工總承包單位管理模式都相對較為成熟，制定的分包合同條件中多有涉及對于分包單位禁止違法分包、轉包、確保工人工資足額發放、發生勞動爭議糾紛的懲處、違約責任等。案發后，施工總承包單位應嚴格依據簽約合同條件，采取不限于下發罰款單、停付工程款、解除合同、取消后續投標資格等追責方式，加大分包案發違約成本，警示分包單位提升管理，過程中積極協調解決相關案件糾紛，進而降低訴訟案發率。

參考文獻：

[1] 最高人民法院民事審判第一庭編著.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）的理解與適用（第1版）[M].人民法院出版社，2019.

[2] 佘陳平.實際施工人制度下工程款責任承擔之主體、性質、范圍——以最高法院相關案例為視角[DB/OL].[2016-06-14] .http：//www.chengwucn.com/chengwulunzhu/anlipingxi/.

[3] 馬鳳玲，李敏.論建筑工程實際施工人權益的法律保護[J].工會論壇-山東省工會管理干部學院學報，2012（1）：51-54.