論法外空間的司法認定

周輝斌

摘 要：當前，我國人民法院對“悼念權”這種新型權利訴訟的裁判結論表現出明顯的肯定和否定兩種立場。其中，有持否定立場的法院運用法外空間理論，主張我國立法沒有明文規定“悼念權”，故“悼念權”糾紛應由習俗、道德調整，屬于不應由法律調整的法外空間，不屬于我國人民法院民事訴訟的受理范圍。這一裁判思路和結論是對法外空間理論的誤解，并且對法外空間的司法認定缺乏必要的說理論證，未能理順法外空間與“法內空間”及法律漏洞的關系。相反，“法無明文規定”不能認定為法外空間，習俗、道德調整領域不是應然的法外空間，不構成法律漏洞也不能認定為法外空間，法外空間的認定權屬于立法而不屬于司法。

關鍵詞：法外空間;法律漏洞;悼念權;新型權利

中圖分類號：DF920.0 文獻標志碼：A

一、問題的提出

法外空間（rechtsfreier Raum）是極具爭議的概念。迄今為止，在學術史上，真正深入論證法外空間并嘗試確定其具體范圍的學者其實并不多見，我國也鮮有學者深入探討法外空間概念的內涵和外延。

但是，在我國的司法實踐中，面對“悼念權（祭奠權）”這種制定法沒有明文規定的新型權利訴訟時，有的法院卻運用法外空間理論從根本上否定了這種新型權利的可訴性，這與我國多數法院原則上對“悼念權（祭奠權）”進行保護的立場背道而馳。例如，在一起因“悼念權”引發的民事糾紛案件中，原告鄭某水與三被告為兄弟姊妹關系，他們的父親鄭某某去世時，因案外人趙某某（原、被告之母）對其長子鄭某水不滿，故要求其他三個子女不將鄭某某去世的消息告知鄭某水。隨后，在鄭某水未到場參加葬禮的情況下辦理了鄭某某的喪葬事宜，并且在鄭某某老人的墓碑上未刻上原告鄭某水及其家人的名字。后來，鄭某水得知父親去世的消息，認為三被告為侵占老人遺產而故意不告知父親去世的消息侵害其“悼念權”，故起訴至法院，請求判令三被告向其公開賠禮道歉并賠償精神損害撫慰金3萬元。

本案案情及法院觀點均從劉揚軍、曹磊兩位法官的論文中綜合整理而來。

自2001年我國首例“祭奠權”案受到媒體和輿論廣泛關注以后，越來越多的此類糾紛進入了司法訴訟程序。

筆者在中國法院裁判文書網“民事案件”類中輸入關鍵詞“祭奠權”對2012年至2018年的案件進行搜索，共得到131個結果，其中 93份裁判文書關涉實質性祭奠利益糾紛。”此類案件雖然被輿論和學術界稱之為“悼念權或祭奠權”案，但其核心法律問題就是認定違反民間喪葬習俗中所謂的“報喪義務”是否構成民法上的侵權。所謂“報喪義務”，是指根據民間喪葬禮儀和風俗習慣，當雙方共同的尊輩近親屬去世后，知情的一方負有義務告知不知情的一方，使其能夠表達對逝者的悼念和祭奠。長期以來，我國一直很少有因“報喪義務”的違反訴諸司法的情況出現，立法對“悼念權（祭奠權）”這一新型權利更是缺乏明確的規定，學術界也有人明確主張：“悼念逝去親人這種利益雖然確實被侵害了，但由此產生的糾紛應付諸于風俗習慣和道德，非法律所能為。”

從而導致司法實踐中對這類案件的“同案不同判”現象特別突出。從筆者收集到與此案事實和法律性質非常相似的14個案例的裁判情況看，在其中的6個案例中，法院支持了原告的訴訟請求，認定被告違反“報喪義務”構成侵權，承擔賠禮道歉或賠償精神損失的民事法律責任;在另外的8個案例中，法院都否定了原告的訴訟請求，而且否定理由各不相同，具體包括：（1）沒有實證法上的法定義務;（2）不屬于法律調整的范圍;（3）尊重死者生前的遺愿;（4）尊重尊輩近親屬的意思;（5）被告無重大過錯;（6）情節不嚴重，未造成嚴重后果;（7）原告在死者生前對死者未履行關心、贍養、探望等義務。但是，絕大多數理由都不構成否定“悼念權（祭奠權）”這種新型權利可訴性的理由，只有前引案例的二審法院卻以法外空間理論為由從根本上否定了“悼念權”的可訴性。

對于前引案例，雖然一、二審法院最后都否定了原告的訴訟請求，但二者的裁判思路和支持結論的理由明顯不同。一審法院認為，原告鄭某水與其父親生前就存在復雜的家庭糾紛，在其父親生病后、去世前很少履行探望義務，而且不通知鄭某水參加鄭某某的葬禮及不在墓碑上刻鄭某水的名字既是鄭某某生前的意見，也是案外人趙某某的意思。

三被告不通知鄭某水參加鄭某某的葬禮及在墓碑上刻上原告鄭某水的名字等做法具有一定的合理性，故原告以三被告未通知其參加父親的葬禮及未在墓碑上刻上其名字為由主張三被告對其構成侵權，依據不足，不予支持，駁回原告的訴訟請求。

二審法院則認為，鄭某水主張三被告沒有通知其父親去世的消息，使其未能參加葬禮，未讓其處理父親的后事，在墓碑上未刻其名字以及未將其父親葬入祖墳等事項為社會風俗及習慣、道德規范所調整，而不應由法律規范進行調整，鄭某水的該部分起訴并非人民法院受理民事訴訟的范圍。故二審法院裁定撤銷一審判決，駁回鄭某水的起訴。

簡而言之，一審法院適用一般侵權構成理論，首先認可“悼念權”為受法律調整的民事權益，然后從侵權責任構成理論出發，通過將被告的行為與侵權責任構成要件進行對照，得出結論為原告存在過錯，三被告存在免責事由，可免除侵權責任，故對原告的訴訟請求不予支持。二審法院則適用不予受理的思路，認為“悼念權”雖系當事人的正當權益，但非法律權利，對其進行保護沒有法律上的依據，由此產生的糾紛不應由法律進行調整，不屬于法院受理民事案件的范圍，因此裁定駁回了原告的起訴。

從一、二審法院裁決的實際效果看，一審法院駁回訴訟請求只是否定了原告要求被告承擔侵權責任的訴求，而沒有對原告的“悼念權”從法律上徹底否定和剝奪。但是，二審法院采用裁定形式駁回了原審原告的起訴，是對當事人程序意義上的訴權的否定，實質上完全否定了原告主張的“悼念權”受法律保護的可能性，根本否定了“悼念權”這一新型權利。

筆者認為，在“悼念權”這一新型權利的民間呼聲日漸高漲且對我國司法實踐已經形成倒逼之勢的情況下，二審法院這種不予受理的思路并不可取。其僅以“悼念權”事項應屬習俗、道德調整為由而否定原告“悼念權”的這一裁判理由缺乏起碼的邏輯推理和論證說理，因而表現出恣意裁判的特征。而且支持本案二審裁判的曹磊法官專門發文（以下簡稱“曹文”）運用了所謂的法外空間理論對二審法院不予受理的裁判思路進行了合法性論證。

但是，“曹文”對法外空間理論存在諸多誤解，對法外空間的司法認定同樣缺乏必要的說理論證，不足以成為法院否定“悼念權”的理論依據。“曹文”的基本思路和結論如下：第一，本案所涉“悼念權”由于法律沒有明文規定，故應屬法外空間，法外空間不受法律調整，法院對于對原告的權利主張應當予以駁回起訴。第二，法外空間為道德、習慣等民間規范的用武之地，我國《民法典》第10條關于習慣的適用規定不能削弱更不剝奪習慣在法外空間的規范效用。第三，法律對“悼念權”不進行規定，是立法有意為之，故不構成法律漏洞，法官無需將法外空間視為法律漏洞予以補充。

本文認為“曹文”的前述觀點建立在對法外空間這一理論的諸多誤解之上，它將法外空間等同于法律沒有明確規定生活事實，并且未能理順法外空間與“法內空間”及法律漏洞的關系，并將法外空間與習俗、道德調整的領域相混淆。有鑒于此，本文提出如下主張求教于同行并兼與“曹文”商榷：第一，法無明文規定不能認定為法外空間;第二，習俗、道德調整領域不是應然的法外空間;第三，不構成法律漏洞也不能認定為法外空間，有可能屬于“法內空間”;第四，法外空間的認定權應在立法，不在司法。本文的最終結論是，在針對類似“悼念權（祭奠權）”這類新型權利訴求的時候，法院不能簡單地適用法外空間理論對其予以徹底否定，而是應當適用一般侵權構成理論對其進行正確地司法認定。

二、法無明文規定不能認定為法外空間

“曹文”主張，法外空間是一種客觀存在，并引用了德國法學家阿圖爾·考夫曼對法外空間的界定，即“法律秩序對相關行為放棄評價，由行為人自行負責其行為的正確性、法律無評價的空間。”并且認為 “法外空間屬于法律不應當介入，而應交由其他社會規范進行調整的領域。”同時，“曹文”也主張，至于何種生活事實屬于法外空間，則應當由立法者來決定。

如果按照這種邏輯理解，法院在認定“悼念權”所涉事項為法外空間時就應該援引立法依據或至少從立法目的和精神推斷而出，否則，就無權作此認定。然而，我國并沒有立法明文規定“悼念權”所涉事項應屬法外空間，也沒有立法規定習俗、道德調整事項應屬法外空間。由此可見，“曹文”的推理邏輯自相矛盾。事實上，“曹文”只是從應然的角度先入為主地認為，因為法律沒有對“悼念權”作出明文規定，所以“悼念權”所涉事項就應當留給習俗、道德規范調整，這屬于法外空間，法律不應干預。總之，這一推理邏輯可以簡化為法無明文規定即為法外空間。然而，筆者認為，法無明文規定不能認定為法外空間。

首先，法外空間是否客觀存在，爭議極大且難以調和。迄今為止，理論界對于是否要承認法外空間這一概念一直存在肯定與否定兩種看法，即使是肯定論者，對于法外空間概念的內涵與外延以及法外空間的具體范圍既沒有進行清晰地梳理，沒有達成統一的共識。

盡管肯定論的觀點源遠流長，但是，他們大都只會就是否存在法外空間表達自己的看法。例如，德國法學家菲肯切爾（Fikentscher）認為，人類社會除了法律之外還存在著倫理、宗教等其他規范，這些規范都在法律效力范圍之外，人們無從也無需將其評價為合法或者違法，故而其應當屬于法外空間;在刑法學界，部分德國學者認為自殺行為屬于法外空間，但也有學者主張，自殺實際上屬于憲法認可的基本權利，不屬于法外空間;

在民法學界，德國民法學家卡爾·拉倫茨指出，即使在19世紀19世紀是實證主義和法典主義盛行的時代，他們主張將盡可能多的社會關系納入法典的規范調整。即使在這個時代，法學也承認有法律無法或不能調整的所謂法外空間。，法學也承認有所謂的法外空間，即“法秩序不擬規整的范圍”;我國臺灣地區學者黃茂榮主張，法律規范生活，但并不是一切生活事實都受法律的規范。那些法律管不著的，或不需要用法律，或不適宜用法律來規范的事項，構成一個所謂的法外空間;在我國大陸民法學界，多數學者認為日常生活中的人際交往以及純粹的情誼行為等欠缺創設法律關系意圖的舉止應當屬于法外空間。

總之，古今中外，無論是法理學界還是刑法、民法學界，肯定論者大都主張法外空間客觀存在，但是，對于法外空間的外延和范圍究竟如何并沒有統一的共識。

同時，學術史上否定法外空間的學者也不在少數。

例如，梅茨格（Mezger）認為，法律作為一種客觀評價規范能夠及于世間一切事物，即便是自然現象與動物行為也不例外。據此，法律可以將任何事物評價為好的或壞的、善的或惡的、有益的或有害的、合法的或非法的、符合義務的或違反義務的、值得追求的或應當避免的等等。如果嚴格遵從這種評價規范說的立場，就應該得出不存在法外空間的結論。

美國當代著名法學家弗里德曼也指出，在西方特別是美國，大約在19世紀前后，“法律戲劇性地變得無所不在。”“完全擺脫法律的潛在調控的生活領域變得更小了。”“所有事務都不是天生就不屬于法律事務”的理念得以樹立。事實上，現代社會的每一件事務最終都有可能訴諸法院，沒有什么事務不可訴諸司法，沒有什么事務太大或太小以至于不適合司法裁決。同時，他也指出“今天，任何事務都受到法律的統治，而在過去絕非如此。”

總之，法外空間否定論者主張“人類生存與活動領域不存在法律真空”，因而也不存在所謂的法外空間。

之所以對法外空間是否存在會形成肯定和否定兩種不同的觀點，根本原因在于雙方對法律性質的認識并不相同，由此造成論戰中的“錯位”。德國學者恩吉施（Engisch）在20世紀50年代就曾經指出，對于法外空間的認定在很大程度上取決于人們對法律的認識，“實證主義者會得出與自然法學者不同的結論。”

實證主義者將法律視為一個封閉的體系，他們心中的法律只是國家的制定法，他們雖然主張法律應該將全部的生活事實納入其規范領域，但是，也認為總是存在著法律無法企及的領域，這就屬于法外空間。他們承認法外空間的目的在于防止恣意擴張法律的范圍，限制法律對個人生活的干預，從而實現對自由的保障。自然法學者則主張，對一切人類行為都可以根據客觀、普遍有效的行為準則（自然法）判斷對錯，他們心中的法除了國家制定法之外，還包括習俗、道德、村規民約等非制度性規范，故在他們看來，不存在所謂的法外空間。由此可見，兩種觀點背后根本的分歧在于對什么是法律的認識存在不同的看法。正如我國學者王鋼所言，如果立足于傳統自然法學說或者極端的評價規范說，幾乎可以認為法并不存在無法逾越的外在邊界。相反，如果從法律命令說、行為規范說或者緩和的評價規范說來看，就存在著法律依據自身屬性無法企及的法外空間。

基于此種認識，王鋼的結論是：應當肯定法外空間的存在，但是，在現代法秩序背景下，法外空間的成立范圍極為有限;除了那些法律依其性質無法涵括的范圍之外，難以再承認法外空間。

筆者贊同王鋼的這一基本判斷，在我國實施全面依法治國戰略的現實背景下，應當承認僅僅存在范圍非常有限的法外空間。例如，不需要或者不適宜用法律來規范的生活事實。有鑒于此，筆者反對司法機關不受限制地將法外空間的范圍任意擴大，即使我國學界普遍認為屬于法外空間的純粹情誼行為也并非完全不受法律調整，情誼給付造成他人損害無疑也應受侵權法調整。因此，學界甚至有人主張情誼關系也應當界定為法律關系。

其次，法院不能將法無明文規定的生活事實認定為法外空間。“曹文”的錯誤之一就在于先入為主地認定“悼念權”糾紛由于法無明文規定，即屬法外空間，但是，對法外空間理論頗有研究的阿圖爾·考夫曼就曾明確指出，幾乎所有的法律外行人將法外空間理解為一個法律規范之外的領域。相反，他主張法外空間并非意指“法律沒有規定”，而是指“法律沒有評價”。所謂法律沒有評價，是指法律對于這個空間內的行為或對象并非漠不關心，但卻出于法律政策方面的考慮或者由于其他原因不對之進行價值評價。在這一空間內，行為人可以自由地根據自己的良知和價值觀念決定自身的行為，法秩序則對行為人的決定不置可否，只是單純地加以接受。

在民法領域，根據“無法律評價”的法外空間理論，法律對諸如個人吃飯、睡覺、散步等不會產生任何法律后果的行為當然將不會評價為“合法”或“違法”，而是放任其行為在法律調整范圍之外，故被稱之為法外空間。這就要求司法機關對此類不會產生任何法律后果的行為或者當事人不具有創設法律關系意圖的協議所產生的爭議不予受理。理論上之所以要主張這種法外空間的存在，目的在于抵制法律的無限制擴張，故法外空間理論的肯定論者大都主張法外空間是不應該由法律進行調整的領域，因為如果任由法律對所有的生活領域予以調整，將可能導致法律對社交生活的“殖民化”，并且將使得社會生活規則被破壞殆盡。

然而，正如德國法學家拉德布魯赫（Radbruch）所言：“法秩序的本質決定了其包羅萬象的性質。法律不可能只對一部分事務加以規制，因為其在選取一部分人際關系加以規制的同時，就已經對其他部分——正是通過排除法律影響的方式——表明了態度。”換言之，法律對于所有的生活領域都事實上給予了“評價”，雖然現實中確實存在欠缺法律規定的情形，但這純粹只是法律有意識地自我限制的結果。法律所涉及的對象涵括人們生活的全部，沒有任何事實、結果或狀態不能被納入法律評價的范圍，不能分析其直接或間接造成的法律后果。

即使是散步、飲食、睡覺以及人際交往等公民日常行為或事務其實也并非游離于法律規制范圍之外。一個典型的例子，如在我國司法實踐中大量發生的“共同飲酒人侵權案”中，社交飲酒本屬于法律不予評價的領域，但是，一旦社交飲酒過程中，有人因飲酒過量或酒后駕車遭受意外傷害或死亡，社交飲酒就會被納入侵權法的評價。總之，即使我們承認的確有法外空間的存在，也不能認為“法無明文規定就意味著法外空間”，只有“法律沒有評價”的事項或行為才能歸屬于法外空間，而這樣的法外空間即使存在，其范圍也極其有限。本文案例所引的“悼念權”糾紛顯然不能因其沒有制定法的明文規定而納入“法律沒有評價”的法外空間，因為所謂的“悼念權”在我國屬于一種習慣性權利應當沒有爭議，而我國《民法典》授權法院在沒有制定法明確規定的情況下可以適用習慣裁判具體案件，這表明我國立法已經將“悼念權”納入了“規范評價”。

事實上，由于民事生活的無限多樣性和復雜性，使得立法不可能將所有的民事生活領域都納入其明確規定之中，特別是不可能都納入其民事立法的概念體系之中，盡管概念法學曾經試圖這樣做。因此，當遇到法律沒有明文規定的情況時，法院就不能以“法無明文規定”為由將其排除在法律的調整范圍之外。如果這樣，新情況、新問題的出現都可以被排除在法律的調整之外，法律適應社會發展變化的能力將完全受到禁錮。法院正確的做法應該是主動承擔起法律解釋的責任和釋法風險行使其自由裁量權，就某待決事項或行為是否為法外空間從“法律評價”的視角通過法律解釋來確定，而且某待決事項或行為能否為“法律所評價”不能只拘泥于法律文本的字面含義去探尋法律的意圖，還應當采用法學方法論上公認的解釋方法如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等去探尋法律對所涉事項或行為是否有“評價”。就本文所討論的“悼念權”案例來說，法官不能以法律沒有明確規定“悼念權”這一概念就主張其屬于不應由法律調整的法外空間。

三、習俗、道德調整領域不屬于應然的法外空間

“曹文”主張“悼念權”所涉事項為法外空間的另一個理由是習俗、道德調整領域從應然的角度來說屬于法外空間，故法律不宜進行干預。“曹文”明確指出，“悼念權”所涉事項“傳統上，人們普遍接受此權益屬于道德權益，歸屬法外空間”。二審法院也是以原審原告“所主張事項為社會風俗及習慣道德規范所調整”為由駁回了原告的起訴。之所以會有如此理解，根本原因在于誤解并盲目推崇法律與道德相區分的“分離命題”，即法律與道德應該嚴格區分，司法者的職責是適用法律而不能適用道德規范。

“曹文”明確主張“法律的歸法律，道德的歸道德”“法律和道德必須各司其職，法律對道德領域的介入不僅無法挽救道德，還可能會適得其反。”但是，“曹文”并沒有從正面去論證“悼念權”為什么只能受習俗、道德調整，只是從反面說明了“悼念權”由法律調整具有的“副作用”，例如，從法社會學的角度看，“悼念權”很難構成必須由法律調整、并且能夠得到強制性判決的“人格權利”;從法經濟學的角度看，“悼念權”不應通過訴訟進行救濟;從司法實踐情況看，此類案件真正進入訴訟并做出判決的案件屈指可數。

本文認為，將“悼念權”案件納入法律調整的所謂的“副作用”也許的確存在，但是它不能成為“悼念權”所涉事項只能受習俗、道德調整的決定性理由。如果要堅持“悼念權”所涉事項只能由習俗、道德調整，就應該對這一結論進行正面論證。遺憾的是，二審判決和“曹文”都沒有進行正面論證，而是先入為主地堅信法律與道德“分離命題”的絕對真理性。然而，事實并非如此。法律與道德的“分離命題”只是法學史上極端法律實證主義學派提出的一種理論學說，在特定的歷史時期對司法實踐產生過較大的影響。但是，從來就沒有被當成絕對真理看待過，后來也受到過廣泛深刻地批判，今天的民事司法實踐中大都不再將其當作一條必須遵守的法律原則予以堅持。筆者認為，我國法院也不應該將其視之為顛撲不破的真理予以堅守，特別是不能動輒以習俗、道德調整領域不受法律調整為由而實現拒絕審判的目的，相反，應該認為《民法典》第10條表明立法已將道德、習慣調整的事項納入了法律規范調整的范圍之內，或者至少可以認為我國的立法規定已經授權法官在沒有法律明確規定或者不違背法律原則的情況下可以適用道德、習俗規范作為具體案件的裁判依據。

在法律實證主義盛行的時代，法律與道德的“分離命題”堅持認為，法律和道德之間沒有必然（即概念上）的關系，即便法律體系毫無道德可言卻依然有效。“剛性（hard）”或“排他性（exclusive）”的實證主義甚至認為，如果一個法律體系在它的成文規則中包含任何道德，如果法院在其法律淵源序列中承認任何道德，那么，這個法律體系就是不融貫的。

同時，法律實證主義還認為，法治就是法律主治，法官要嚴格依法審判，司法權是一種有限的國家權力，不能僭越立法權的界限，不能為社會制定規則，不能主動提起訴訟，當事人的權利主張若無法律依據就不能進入司法的訴訟程序。

他們堅持認為，只要能徹底區分司法權與立法權，那么法律就歸屬于法院，而道德則歸屬于立法。而且成文法可以制定得如此全面和完善，以至于法官只需為手頭的案子準確挑選出預先制定好的規范，然后機械地適用它就行了，無需考慮規則的正當理由。換言之，法律實證主義為了追求包羅萬象、體系完備的實證法體系，維護法律的穩定性和安定性，強調法律內部體系的自洽性，所以，只好拒絕將法律的合理性問題交給道德進行評價。這樣，在邏輯上必然主張“法律的歸法律，道德的歸道德”這一“分離命題”。如果允許法官適用道德規范裁判案件，由于道德內容的不確定性容易引發爭議，從而導致法官濫用自由裁量權，最終導致立法權威的削弱，動搖法治的根基，因為“所有使用人類語言的人在說到‘道德時，對‘道德這個概念并沒有完全一致的理解。”

然而，歷史已經證明人們追求包羅萬象、體系完備的實證法體系的理想已經落空，排除道德評價之后的實證法自身無法為其提供一個合法性的基礎導致法律實證主義飽受爭議，禁止法官適用道德規范裁判案件從而導致個案裁判的實質不公，甚至導致法院裁判的機械、僵化，嚴重挫傷法官的創造性，阻礙法律的發展，這些弊端促使人們對法律實證主義進行了反思和批判。例如，羅斯科·龐德指出19世紀的法律實證主義者“不惜一切代價尋求抽象的一致性、形式的可預測性以及外在的確定性，對結果卻漠不關心。因而，道德與法律再次形成了對立。”他告誡法律人：“法律規范有時與道德相左，或許有時必定與道德相左。但是，這種情況并不值得法學家們引以為豪。就法律來說，這種情況也不是一種美德。”

美國當代法理學家德沃金認為，人們不僅享有法律明確規定的權利，而且享有法定權利之外的權利，法定權利有條文的規定和司法的確認，屬于制度性權利;而公民還享有許多非制度性權利，它們來源于人的尊嚴與平等，這些權利屬于公民的背景權利，這些權利將證明對這些行為的要求是合理的。當法律規則和道德看起來互相矛盾時，法律必須權衡所有有關的原則。而不應該機械地服從法律規則。法律原則允許我們把法律思想和道德思想聯系起來，它們允許我們保證我們的法律發展和道德發展攜手共進。

總而言之，現代西方法理學已經完全拋棄了法律實證主義者那種僵化的法律與道德的“分離命題”，我國法學界對此進行反思和批判的學者也不在少數。例如，有學者指出，由于法律的滯后性與有限性，法律不可能考慮到所有的權利，在碰到法律沒有規定的權利而司法者又必須做出決定時，必須超越法律權利，向道德權利發展，并以此明確權利的道德性。特別在當下的我國，相對弱勢的道德規范令人們產生了社群難以繼續保持共同意志的危機感，本能地試圖以法律強制恢復失落的道德，希求以法律保障道德權利的實現，強制道德義務的履行，各種新型的權利主張直接體現了公民試圖借助法定權利的法律強制力將道德權利上升為法定權利的主觀愿望。筆者認為，我國的司法機關不能對此無動于衷，這就要求法官放棄法律實證主義關于法律與道德“分離命題”的極端觀點，努力在法律與道德之間找到很好的契合點，發揮法官的創造性，推進法律的發展。諸如“悼念權”之類的新型權利之所以近年來不斷被引入司法訴訟，一個很重要的原因是這些訴訟當事人之間都存在較大的矛盾糾紛，通過道德倫理規范進行調整的路徑已經遇到了障礙，或者是當事人對調整所涉事項的道德倫理規范不予認可或者失去了信心，希望通過法律的途徑為自己“討要說法”，此時，法院不能武斷地將其認定為應然的法外空間而拒絕審判，應該盡可能將其納入“法內空間”對當事人的訴求進行回應。事實上，如前所述，對于與本文所討論的“悼念權”類似的同類案件，我國司法實踐中，有許多法院已經做出了肯定性的判決，這表明我國法院內部對“悼念權”訴訟并非一概以其不應為法律所調整而拒絕審判。

四、不構成法律漏洞不能認定為法外空間

大陸法系民法學方法論上，法外空間理論與法律漏洞理論密切相關，相應地存在兩種不同的法外空間學說：一種學說認為，法律應無漏洞，未被法律所包攝的應該就是法外空間，這種觀點被概括為“法內空間”與法外空間二元并立說;另一種學說主張，只有排除法外空間后，違反法律計劃的不圓滿性才構成法律漏洞，這就是“法內空間”、法外空間與法律漏洞三元并立說。二元并立說以不承認法律漏洞的存在為前提，是極端法律實證主義的產物，早已被法學界和現代司法實踐所拋棄。三元并立說正確地理順了“法內空間”、法律漏洞和法外空間三者的關系，對于“法無明文規定”的案件的法律適用發揮了有效的指導作用。

三元并立說建立在如下幾個認識前提之上：第一，法律漏洞不可避免地存在。民事生活的復雜性和無限多樣性與成文法的局限性這一客觀矛盾決定了法院在案件審理過程中必然會碰到“無法（實證法）可依”的情況，由此導致立法應該規定但沒有規定的法律漏洞不可避免地存在。第二，“無法可依”的情況不一定都構成法律漏洞。它有可能是立法應該規定而沒有規定的情況，即法律漏洞;也可能是不應該或不宜由立法進行規定的情況，即法外空間;還有可能是“法律的有意沉默”。但是，某種事項或行為究竟是法律漏洞還是法外空間，抑或“法律的有意沉默”，法院必須探究立法者的意圖，應該通過法律解釋予以認定。第三，填補法律漏洞既是立法授予法官的一項權力，也是法官應該履行的一項法定職責。法官不能以法無明文規定為由拒絕審理民事糾紛是所有文明法治社會所普遍承認的法律原則，如果“法院簡單地以‘于法無據為由，而不進一步去斟酌牽涉到的相沖突的利益，便徑予駁回，則不但該法院之裁判的說服力會受到減損，而且難免不自覺地流于形式，或陷入傳統的成見。這些對審判素質的增進，法律文化的累積都將有不利的影響。”

因此，當法條未有適當的規定可資援引時，在私法上，仍須就案情找出正確的法律（實質意義上的法律，Recht）。但是，這種“找法”的權力以法官被授予填補法律漏洞權為前提，同時，法官這種“找法”的權力不可不加以限制。否則，必將導致法官濫用“法律漏洞填補權”將不需填補的“法內空間”和不能填補的法外空間予以填補或者將本應填補的法律漏洞拒絕填補。為了解決這一兩難問題，民法方法論上的法外空間理論，要求法官將法律漏洞與“法內空間”、法外空間進行區分，對法官有權填補法律漏洞要積極履行填補義務，而對無需填補的“法內空間”和無權去填補法外空間則不應予以填補。同時，也不能將本應歸入法律漏洞的事項而隨意將其歸入法外空間從而實現拒絕審理的目的，更不能將法律已經有規范的“法內空間”誤認為法外空間而拒絕審理。

首先，應該通過法律解釋的方法從“法內空間”去尋求解決該案件的法律依據即請求權基礎。只有在借助解釋的手段也不能從法律中找到一種客觀求實的解決辦法時，才能認定存在著某一種法律漏洞。而且，法律解釋不僅僅意味著尋找字句背后的意義，而且還意味著：從字句所涵蓋的各種不同的意義當中，選出正確的和決定性的意義。通說以“可能的文義”為標準，法律在經過解釋后如對某生活類型尚無答案，則法律對該生活類型即有“不圓滿性”。就本文討論的“悼念權”案件而言，如果運用法律解釋的方法，筆者認為：第一，可以將其解釋為一種習慣性權利，因為我國《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律規定;法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”這意味著《民法典》保護習慣性權利，盡管學術界對“悼念權”的內涵沒有形成統一的共識，但是，都不否定“悼念權”為一種習慣性權利，即得到風俗習慣認可和支持的權利。第二，還可以將“悼念權”解釋為《侵權責任法》第2條所規定的“民事權益”《侵權責任法》第2條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權……等人身、財產權益。”，因為通說認為《侵權責任法》第2條規定了我國侵權法的保護對象包括明確列舉的“民事權利”，也包括未明確列舉的“人身、財產權益”，而且，立法者認為，區分權利與利益很困難且權利和利益又可以相互轉換，所以，對于哪些具體的“人身、財產權益”屬于該條所規定的“民事權益”，可由法院在具體的案件中決定之，當然，法官不能根據自己的主觀意愿恣意地決定，而是應當“妥當平衡行為自由保護與權益保護之間的關系，從而選擇妥當的解釋方案。”第三，還可以將“悼念權”解釋為《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）第1條第（三）項規定的“人格尊嚴權”，因為“人格尊嚴權”的內涵和外延非常廣泛，將“悼念權”這種精神性權利解釋為“人格尊嚴權”應當不會被大多數人所否定。總而言之，通過法律解釋的方法完全可以在“法內空間”找到“悼念權”案的裁判依據，故完全沒有必要也不能認定其為法外空間。

其次，應當理順法律漏洞與法外空間的關系。通常認為，法律漏洞是指“法律依其內在目的及規范計劃，應有所規定，而未設規定。”法外空間是指法律管不著的，或不需要用法律，或不適宜用法律來規范的項目，由于這些項目本來就不應當被法律所規范，因此法律對它們未作規范這件事便無違反計劃性，從而也不構成法律的漏洞。

簡言之，法外空間是不能或不應規范的民事生活類型;法律漏洞是應該規范而沒有規范的民事生活類型，二者的共同點是法律都未對其進行規范，主要區別在于法律對前者未規范不違反立法的計劃性，因而不能由法官去填補法外空間，而法律對后者未規范則違反立法計劃性，需要法官填補法律漏洞。由此可見，從概念上區分法外空間與法律漏洞并不難，但是，在具體的案件中，要準確地判斷出該案件所涉事項是法律漏洞還是法外空間并非易事，因為并沒有一條清晰可見的界線對二者予以區分。民法方法論上通常認為，區分法外空間與法律漏洞的關鍵因素在于是否違反立法計劃性。所謂違反立法者的計劃，系指與立法者的初始意圖相悖，法律出現的欠缺并非立法者有意的安排，故違反立法者計劃的“不圓滿性”構成法律漏洞;而法外空間本來就不應當被法律所規范，因此法律對它們未作規范這件事便無違反計劃性，從而也不構成法律的漏洞。

因此，是否違反立法計劃就成為區分法外空間和法律漏洞的實質性標準，但是，應當注意的是，違反計劃性的概念，主要是依法秩序之內在目的來界定，絕不能只從立法文本字面意思去判定。就我國民事立法未明文規定“悼念權”是否構成法律漏洞這一問題，需要根據我國民事立法所確立的民事法律規范秩序的目的來確定，而不能拘泥于對法律文本的文義解釋。如前所述，雖然我國民事立法及其司法解釋都沒有明文規定“悼念權”這一概念，但是從我國民事立法關于民事權利保護的立法宗旨和原則、《民法典》第2條及第10條、《侵權責任法》第2條、《最高人民法院關于人身損害精神賠償若干問題的解釋》第1條等規定，都可以推斷出“悼念權”事實上已經被納入我國民法的保護范圍，因而不能將其認定為法律漏洞，更不能認定為法外空間，應當將其解釋為“法內空間”的范圍。具體而言：第一，立法目的的探究應當從文本自身出發。

我國《民法典》第2條規定了我國民法的調整對象為平等主體之間的人身關系和財產關系。《民法典》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”從司法者的角度看，雖然應當意識到存在不屬于我國民法調整的“平等主體之間的人身關系和財產關系”的法外空間，但其范圍應由立法和司法解釋確定，而不能由法官憑主觀確定，因此只要不屬于立法和司法解釋明確確定的法外空間，就應當認為原則上應納入民法的調整范圍。第二，從我國民法對新型權利保護的實踐來看，許多新型權利都是首先在司法審判中得到確認之后才被司法解釋和立法予以明確追認，如隱私權、死者名譽權等。第三，從我國民事立法和司法解釋確立的民事權利保護法秩序也可以推出我國民法對于新型權利的保護是授權法院進行自由裁量，只不過法院的自由裁量不是毫無限制，這可以從我國民事立法關于民法基本原則的規定、法源的規定以及一般條款的規定可以推出。

實際上，“曹文”也試圖區分法外空間與法律漏洞，其結論是：雖然我國法律對于“悼念權”沒有規定，因而“法律存在欠缺”，但是，這是立法者有意為之，立法者并非不能通過立法有效進行規范，而是認為不應由法律進行調整，所以，“悼念權”屬于法律不應介入的領域，即法外空間，我國關于“悼念權”的法律沒有漏洞，法官無補充法律漏洞之義務，只需駁回原告起訴即可。從支撐其結論的理由來看，“曹文”認為，判斷法律是否存有漏洞應把握兩個特征：一是法律是否存在欠缺;二是該欠缺是否與立法計劃相悖。對于前者，“曹文”認為，“法律如果對于應當受到其保護的利益沒有給予相應的規定，而導致該利益無法尋求法律救濟，則法律于此顯現出‘不圓滿性”，即法律存在欠缺;對于后者，“曹文”認為，“需要考察立法者的計劃”，并認為所謂立法計劃，是指“從法律的立法目的考量其應當作出規范設計”。違反立法者的計劃系指與立法者的初始意圖相悖，法律出現的欠缺并非立法者有意的安排。反之，“法律出現的欠缺”如屬立法者有意的安排，就不是“法律漏洞”，而應當認定為法外空間。就本案所討論的 “悼念權”而言，“曹文”認為“悼念活動并非新生事物，此類糾紛與其他家庭糾紛一樣，司空見慣，立法者對此不可能無法預見。但是，現行法律、司法解釋均未有提及此權利，可見，立法者并非不能通過立法有效進行規范，而是認為不應由法律進行調整”。故“悼念權”應認定為法外空間，不受法律調整。簡言之，“曹文”的結論可以簡化為：法律沒有關于“悼念權”的明文規定不構成“法律漏洞”，而是立法有意將其作為法外空間留在法律調整之外。然而，“曹文”的論證邏輯存在以下三點值得質疑的地方：

第一，“曹文”認為法律未明文規定“悼念權”即表明法律具有“不圓滿性”的觀點屬于典型的極端法律實證主義觀點，因為事實經驗已經證明世界上再完備的立法都不可能將所有的民事生活類型都納入其“明文”規定之內。現代民法理論大都認為，法律除了法律規則之外，還有法律原則，法律規則未納入規范的事項或行為完全可以納入法律原則的規范之下。如果認為法律僅僅因為沒有規定“悼念權”這樣的概念就認為法律存在“不圓滿性”，這是對法律“不圓滿性”的一種極其狹隘的理解。而且，法律除了制定法，還包括習慣法，特別是在我國《民法典》第10條已經明確承認習慣法的補充性法源地位的情況下，對某一生活類型，即使制定法從未加以規定，但只要有習慣法對其進行規范，從而對該類型之規范上的問題能提出規范上的答案，則法律對該生活類型自然也無所謂的“不圓滿性”。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第294頁，注釋[14]。何況，還可以通過對現行法秩序的解釋找到此類生活類型的規范依據。

第二，“曹文”關于“違反立法計劃性”的論證邏輯并不嚴謹。“曹文”從“悼念活動并非新生事物”推出“立法者不可能無法預見”，再推出立法者的意圖是“不應由法律進行調整”。筆者認為這一論證邏輯并不嚴謹。首先，悼念活動并非新生事物，但是“悼念權”訴訟對我國立法者來說確屬“新生事物”，立法者完全有可能無法預見，當然也有可能預見到了而有意不進行明確規定，不過，立法者不進行“明確規定”不等于未將其“納入規范”。其次，即使屬于立法者能夠預見到的事項，也不能推出立法者的意圖是“不應由法律進行調整”，也許立法者的意圖是：立法不做明確規定，通過立法原則、概括性條款等立法技術將某些沒有完全把握的問題授權司法機關去處理，即“法律有意的沉默”。這種情況，學術界稱之為“認知的漏洞”，即立法者在其制定系爭的法律時對系爭的規范上之不圓滿狀態已有認知。一個認知的法律漏洞的發生，通常是因為立法者認為系爭問題的規范最好讓諸司法機關，在學術界的支持下來逐步完成，以免由于操之過急，而作出不成熟而又僵硬的規范，以致妨礙法律體系之進化。筆者認為，將“悼念權”問題解釋為這種“法律的沉默”更有利于法律的發展，也更有利于“悼念權”糾紛實際問題的解決。

第三，更不能贊同的是，“曹文”錯誤地認為我國民事立法沒有“明文規定悼念權”因而不構成“法律漏洞”，就應屬法外空間。這一論證邏輯與前述三元并立說明顯不符，因為根據三元并立說，不構成法律漏洞，完全有可能屬于法內空間，而不必然就構成法外空間。

五、法外空間的決定權屬于立法而不屬于司法

“曹文”引用了我國臺灣地區民法學者黃茂榮先生的觀點，指出“至于何種生活事實屬于法外空間，則應當由立法者來決定”。這意味著某一待決事項或行為是否應歸屬于法外空間的決定權在立法者，而不在法院。這是為了貫徹私法自治這一民法的核心理念，對于“法無明文規定”的事項或行為原則上應該尊重當事人之間的意思自治，對于民事主體的權利訴求原則上都應該納入民法予以規范評價，而且，法官不得以“法無規定”為由拒絕審判的原則也應該得到我國司法機關的認同，這就決定了司法機關不能在沒有立法依據的情況下，將待決事項或行為排除在法律規范的范圍之外。此外，如果聽任法院決定待決事項或行為是否為法外空間，由于“法外空間概念的多面性與不確定性必將造成法律適用上的困難，更是蘊含著將論者個人的法律與道德觀念宣稱為法律原則的危險。最終必將損害法律的安定性”。

令人遺憾的是，“曹文”雖然已經意識到了法外空間決定權在立法者，但是，它并沒有為“悼念權”所涉事項屬于法外空間這一主張尋找明確的立法依據，只是從我國立法未明確規定“悼念權”這一概念推導出立法者有意讓其成為法外空間的結論。如前所述，這一推理的邏輯并不嚴謹，反而陷入自相矛盾之中。二審法院雖然未使用法外空間這一概念，但是其先入為主地認為“習俗、道德調整的事項不應由法律規范進行調整”，故原審原告的“起訴并非人民法院受理民事訴訟的范圍”。

由此可以看出，這與“曹文”通過認定“悼念權”所涉事項屬于法外空間具有異曲同工的作用，只是二審法院沒有意識到“人民法院受理民事訴訟的范圍”之決定權應該在立法機關，而不在法院。筆者雖然認為，“人民法院受理民事訴訟的范圍”之決定權不屬于司法而屬于立法，但是，在我國，由于最高人民法院的司法解釋事實上具有準立法性質，故我國最高人民法院事實上享有“人民法院受理民事訴訟的范圍”之決定權。然而，即便如此，根據我國《民事訴訟法》等相關立法以及相關司法解釋，我們也無法得出“習俗、道德調整的事項”不屬于“人民法院受理民事訴訟的范圍”這一結論。

第一，《民事訴訟法》第119條雖然規定了民事起訴的條件之一為應該“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”，但是，對于人民法院受理民事訴訟的具體范圍，我國相關立法和司法解釋都沒有明確的肯定性規定。而且，《民事訴訟法》第123條規定“人民法院應當保障當事人依照法律規定享有的起訴權利。對符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。”這從立法上肯定了訴權的法律地位，而且在法理上，訴權更被視為一種憲法上的基本權利。這就使得法院在審查起訴階段一方面必須依法保障當事人的訴權，對符合條件的起訴必須受理，另一方面又需要對當事人的訴訟是否屬于人民法院的受理范圍在沒有明確立法依據和標準的情況下做出決定。這使受理訴訟的法院陷入兩難境地。在此種情況下，法院應該探求立法的目的和立法精神，對“民事訴訟受理范圍”做立法目的解釋，而不能對字面意義作無限制地擴張解釋。

第二，法院若要探究“民事訴訟受理范圍”的立法目的，首先，應該納入考慮的是《民事訴訟法》第3條關于民事訴訟法的適用范圍的規定，即“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定。”這意味著由于平等民事主體之間的財產關系和人身關系引發的民事訴訟都可適用《民事訴訟法》，除了范圍極其狹窄的法外空間。其次，考慮到《民事訴訟法》第123條關于民事主體訴權保障的規定，應該可以推斷出立法關于“民事訴訟受理范圍”的立法目的在于最大程度地保護當事人的訴權，最小范圍地限制民事訴訟的受理范圍。再次，根據《民事訴訟法》第119條的規定，可以推知立法雖然對于民事訴訟受理的范圍并非毫無限制，但是，限制是有條件的，這些條件主要體現在《民事訴訟法》第124條（一）、（二）、（三）項所規定的情形，這些情形是立法為了在民事訴訟和刑事訴訟、行政訴訟、仲裁以及其他爭議解決機關之間進行職能分工而進行的案件受理范圍的劃分，都不是以否定當事人的訴權為目的。由此可以推知，以“不屬于民事訴訟受理范圍”為由否定當事人的訴權與立法目的相悖。最后，在我國司法實踐中，確實有最高人民法院的司法解釋對民事訴訟受理范圍進行限制的規定，根據學者的研究可知，我國《民事訴訟法》相關司法解釋對不予受理范圍的規定共有22個條文，對不同情形的起訴行為進行了否定，但是，司法解釋的所有這些規定均沒有涉及到對《民事訴訟法》第119條“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”的進一步細化、具體化的列舉，而且，這些司法解釋的規定都不涉及到對訴訟主體訴權的剝奪。由此可以推定立法上“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”這一概括條款并非一個受理民事起訴的具體條件，只應該理解為受理民事起訴的原則性條件，其主要作用在于指導受理民事訴訟的法院理順法院之間以及法院與其他糾紛解決機關之間的職能分工，防止上下級法院之間以及法院內部的審判重復或缺失。司法實踐中，法院即使要以“不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”為由對某一起訴不予受理，也不能籠統地對這一立法規定加以援引，還必須找到立法和司法解釋的具體規定作為裁定的依據。

第三，雖然我國許多實體法及其司法解釋的確有對某種類型的糾紛不予受理的規定，例如，《勞動法》《勞動爭議調解仲裁法》《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》對有關勞動爭議不予受理做出了規定;《土地管理法》《森林法》《林木林地權屬爭議處理辦法》等立法及相關司法解釋，將自然資源權屬、農村土地承包經營引發的爭議，排除在民事訴訟受理范圍之外。但是，這些不予受理的規定多是為了適應我國多元糾紛解決機制的職責分工需要而做出的規定，并不以剝奪或削弱當事人的訴權為立法目的，而且，是以明確立法的形式將某種類型的糾紛排除在民事訴訟的范圍之外。由此可以反推出，立法并未授權受理訴訟的人民法院可以自主決定受理民事訴訟的范圍。受理訴訟的人民法院如果要將某種類型的糾紛如本文討論的“悼念權”糾紛排除在民事訴訟的范圍之外，必須有明確的立法依據，至少要有明確的司法解釋依據。

第四，值得注意的是，我國司法實踐中，法院以不屬于民事訴訟受理的范圍為由裁定不予受理的案件尚不在少數，一些地方法院通過不予受理將其認為是可訴性模糊的案件、敏感性案件、容易上升為信訪的案件等排除法院審判的范圍之外，但是，做出此類裁定的大多數法院都會引用最高法院的解釋、答復、批復、指示、通知等文件規定為依據，理由雖然比較寬泛，如“因政策性問題形成的糾紛”“屬于歷史遺留的問題”“群體性敏感事件”“單位或團體內部糾紛”“法律沒有規定的新問題”“與刑事犯罪有關的民事案件”等。

然而，在這些依據中，我們并沒發現有關道德、風俗和習慣性事項不屬于民事訴訟受理范圍的規定，更沒有發現所謂的“悼念權”糾紛應該不予受理的規定。盡管有學者主張：對于一個民事起訴，法院在判斷是否受理時的依據應當是“法律”而不包含“最高法院的司法解釋”和“地方法院的內部規定”，試圖以此來阻卻依據非法律規定作出不予受理裁定妨害當事人的訴訟權，并且建議立法明確規定各地法院不得以“不屬于法院受案范圍”為由拒絕受理案件，以規制法院濫用主管范圍的權力。筆者以為這當然是值得追求的一種理想狀態，但是，在我國當前的司法體制下，特別是在立法并不完善的情況下，最高法院的司法解釋對于民事案件受理范圍作出細化、具體化的規定起到了限制法院濫用自由裁量權的作用，應該值得肯定。這也就要求受訴法院在沒有立法和司法解釋明確規定的情況下，不能自主決定“民事訴訟的受理范圍”，尤其不能以“不屬于民事訴訟受理范圍”為由剝奪起訴人的訴權。本文討論的“悼念權”案例，二審法院的裁定，就屬于這種情況，因而是錯誤的，無疑屬于對立法權的僭越，也是對當事人訴權的剝奪。

Abstract：Currently， there are two contrasting positions， namely positive and negative， to litigation concerning Rights to Mourn in judicial practices by courts in China. Those in favor of the Theory of the Lawless Space advocates that as the Rights to Mourn are not stipulated explicitly in legislation， hence， disputes concerning them should fall into the sphere regulated by customs and ethnics and they are excluded from the Lawless Space. Therefore， disputes concerning Rights to Mourn are not the subjectmatter of civil litigation in the Peoples Court in China. The author holds the view that the mode of judicial thinking mentioned above is a misunderstanding of the Theory of Lawless Space and it lacks of necessary reasoning in judicial decisions; also， it doesnt rationalize the relationship among the Lawless Space， the Sphere inside the Law and the loopholes of laws. On the contrary， the author holds the opinion that those are not explicitly stipulated in law does not fall into the Lawless Space and those regulated by customs and moral values is not necessarily the Lawless Space; those are not regarded as legal loopholes does not fall into the Lawless Space and it should be determined by the legislation process， not by the judicial process.

Key Words： ?lawless space; legal loopholes; right to mourn; new type of right

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹