金融機構強制性自救的中國價值及法律因應

敖希穎

摘要：打破政府兜底，實現金融機構自救，是降低金融業道德風險以及預防金融危機的重要措施。金融機構強制性自救作為“后危機”時代國際金融法變革中最具創新性的舉措之一，能否在我國發揮作用？通過分析“政府救助”的局限及其變化，解讀金融機構強制性自救的立法邏輯及功能不難發現，金融機構強制性自救在我國不僅能避免道德風險，維持金融機構持續經營價值，重新分配破產損失，加強市場約束，加強跨境金融集團可處置性，還能進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革，調整金融市場結構，促進行業公平競爭。如未來我國選擇為金融機構強制性自救立法，建議在借鑒國際立法實踐的基礎上，優化自救機制的上訴程序，賦予債權人附條件的查閱權與質詢權，賦予處置當局處置優先的權力，以及有條件地承認他國的處置安排。

關鍵詞：政府救助;強制性自救;系統重要性金融機構;破產風險處置

中圖分類號：DF438文獻標志碼：A

引言

如何妥善應對金融機構的破產風險，是我國防范和化解系統性金融危機的關鍵。從過去的經驗來看，“政府救助”（bailout）是我國應對金融機構破產風險的主要方式。政府救助能夠實現快速處置，有利于維護金融市場信心，在過去的危機處置中受到各國政府青睞。然而，這種方式不僅具有道德風險，還是沉重的財政負擔。如何擺脫對“政府救助”的路徑依賴，是“后危機”時代各國金融法變革的重點。2011年，金融穩定理事會2008年金融危機后，二十國集團在2009年的倫敦峰會上成立金融穩定理事會，希望其能夠承擔全球央行的職責，共建全球金融監管新秩序。發布《金融機構有效處置機制的關鍵要素》（KeyAttributesofEffectiveResolutionRegimesforFinancialInstitutions，簡稱《關鍵要素》），創設金融機構“強制性自救”（bail-in）替代“政府救助”，希望在不中斷金融機構核心功能，不動用財政援助的前提下，有效應對系統重要性金融機構的破產危機。此后，瑞士、英國、巴西、新西蘭、日本、歐盟、德國、俄羅斯、加拿大、澳大利亞相繼修改法律，將金融機構強制性自救納入國內法，我國香港特別行政區也有類似立法。我國也意識到了金融機構強制性自救的重要性。2018年11月27日，中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會（簡稱“一行兩會”）聯合發布《關于完善系統重要性金融機構監管的指導意見》，將我國系統重要性金融機構的有效處置機制與國際接軌，在處置原則部分明確規定，對于處置資金的使用順序，首先使用金融機構自有資產或市場化渠道籌集的資金開展自救。但是，該指導意見并未就何為市場化渠道作出具體解釋，有待相關細則的出臺。

我國有關金融機構強制性自救的研究較少，現有研究多集中于對自救機制提出的背景、概念、要素（啟動時間、范圍、條件、跨境合作）的簡單介紹，

忽略了一個重要問題——金融機構強制性自救能否在我國發揮作用？首先，因為我國基本經濟制度的特殊性，系統重要性金融機構多為國有或國有法人控股，與其他國家的系統重要性金融機構多為私人所有不同，金融機構強制性自救在我國能否發揮其作用，似乎是首先應該被探討的問題。其次，如果我國選擇為金融機構強制性自救立法，將面臨三個方面的核心法律問題：（1）股東和債權人的保護問題;（2）與國內法的銜接問題;（3）與國際法的銜接問題。為了回答上述問題，文章將首先探討“政府救助”的有效性、局限性及其變化，然后考察金融機構強制性自救的制度邏輯、國際立法發展及制度價值，最后分析金融機構強制性自救對我國的作用，回應為自救機制立法面臨的核心法律問題。

一、“政府救助”的有效性、局限性及其變化

（一）應對系統重要性金融機構破產風險的傳統工具——“政府救助”

“政府救助”是指當金融機構面臨破產風險時，政府通過注入資金，剝離不良資產，更換管理層等方式，化解金融機構破產風險的行為。政府救助是各國應對系統重要性金融機構破產風險的主要方式。我國在面臨“亞洲金融危機”時，也有效運用了政府救助。1998年“亞洲金融危機”暴發時，四大國有銀行的不良貸款率居高不下，資本充足率嚴重不足。為了化解金融風險，中央決定出手拯救四大國有銀行。財政部發行特別國債為四大國有銀行注資，成立四大資產管理公司為銀行剝離不良資產。資產管理公司再通過出售、置換、資產重組、債轉股、證券化等方法處置了銀行的貸款和抵押品，對確屬資不抵債的機構實施關閉清算。2000年底，四大資產管理公司終于完成了對四大國有銀行不良資產的剝離與處置工作，四大國有銀行的不良資產率下降10個百分點。此次“政府救助”有效抵御了“亞洲金融危機”對我國銀行業的沖擊，避免了可能由此引發的金融危機，但也付出了昂貴的代價，導致巨額財政支出和大量人員失業——財政注資2700億元，剝離不良資產共計1.4萬億元人民幣，兩項合計達到1999年國民生產總值的1/6，同時，共計精簡人員55.62萬人。

（二）“政府救助”的有效性

“政府救助”作為應對系統重要性金融機構破產風險的重要措施，一直以來備受各國政府青睞，這得益于“政府救助”的有效性?！罢戎钡男蕵O高，能有效恢復市場信心。一旦政府宣布拯救金融機構，一系列處置措施包括財政注資、更換管理層、分割好壞資產、啟動債務擔保，將同時進行。這將迅速恢復市場信心，緩解市場和投資者的焦慮，阻隔金融機構破產風險的傳播，避免因單一金融機構的破產風險而引發系統性金融危機?，F代金融市場充斥著大量的信用資產，一旦投資者對市場失去信心，將迅速抽逃資金，造成資產價格在短時間內急劇下跌，企業財務狀況進一步惡化，從而引發企業破產危機。又因為現代金融機構之間的緊密聯系，單一金融機構的破產風險很可能引發投資人對整個金融市場的擔憂，進而衍生金融危機。“政府救助”以政府的財政收入、政府信用為擔保，貨幣發行權為底線，能迅速恢復市場信心，避免存款人擠兌和投資人拋售，避免因信用危機而衍生金融危機。同時，“政府救助”可以將短期損失（援助資金）控制在可預計的范圍之內。如果引發金融危機，國家將面臨更嚴重的損失，且損失的程度難以預計。

（三）“政府救助”的局限性

“政府救助”最為人詬病之處有兩點：第一，政府救助容易衍生道德風險;第二，政府救助動用稅收拯救私人金融機構，存在濫用納稅的嫌疑。“政府救助”衍生道德風險指的是大型金融機構的管理層和股東因為知道或預期金融機構出現破產風險時，政府會出手拯救，而實施高風險經營策略的行為。股東和債權人作出這種選擇的主要原因有三：第一，高風險經營策略的結果具有不確定性。如果高風險的經營策略成功，股東和管理層都將獲得高額回報;如果高風險的經營策略失敗，金融機構陷入破產危機，政府將出手拯救金融機構。第二，高風險經營策略失敗的后果不由股東和管理層承擔。因為“政府救助”的存在，金融機構經營失敗的后果將被轉移至納稅人，一旦金融機構恢復經營，股東和管理層承擔的損失則相對有限。第三，合同或其他經濟手段無法有效約束管理層和股東，限制其實施高風險經營策略的行為?！罢戎逼茐牧似髽I自負盈虧的市場規律，并為股東和管理層創造了實施高風險經營策略，享受高額回報，且不必承擔失敗后果的內生激勵。

至于動用稅收拯救私人金融機構是否構成濫用納稅，則取決于拯救金融機構是否為避免金融危機的必要措施。如果拯救金融機構并非避免金融危機的必要措施，則可能構成濫用納稅。然而，這種必要性證明十分困難。因為面對金融機構破產危機，無論選擇何種應對措施，其結果都難以預料。同時，即使能夠證明其必要性，如果銀行家在“政府救助”后全身而退，“政府救助”的公允性將難免遭受質疑。

二、金融機構強制性自救——替代“政府救助”的新工具

（一）金融機構強制性自救的核心要義

金融機構強制性自救是一種危機處置工具，由金融穩定理事會在2011年發布的《關鍵要素》中創設，預期成為替代“政府救助”應對“大而不倒”“大而不倒”（toobigtofail），是金融機構太大而不能倒的簡稱，指金融機構規模太大或在經濟活動中太重要，政府不敢讓其破產倒閉的情形。媒體最早于1984年美國伊利諾伊大陸國民銀行破產時用到此表述。的新方案。在金融機構破產或可能面臨破產風險時，法律授權監管機關啟用核銷股權、減記債權、債轉股的資本工具，快速填充金融機構資本，以避免金融機構賬面破產。金融機構強制性自救包括以下幾個方面的核心要義：第一，金融機構強制性自救的目的在于拯救金融機構，避免其破產清算。如果金融機構已經嚴重資不抵債，無法避免破產清算，則沒有必要啟動金融機構強制性自救，這也意味著監管當局須在金融機構資產負債表破產和普通股耗盡之前啟動自救工具。第二，調整金融機構的破產損失分配是金融機構強制性自救最核心的價值之一。

在“政府救助”中由納稅人承擔的金融機構破產損失，將通過自救機制轉移至股東、管理層、無擔保債權人，是更符合公平原則的損失分擔方式。第三，金融機構強制性自救無須經過股東和債權人同意。迫于金融機構面臨破產危機的緊迫性，法律基于對公共利益的保護，授權處置當局核銷股權、減記債權，以及實施債轉股，無須經由股東和債權人同意。第四，金融機構強制性自救作為最后的處置工具，在處置工具的選擇中順位靠后。如果其他處置工具，如出售公司、設立橋機構、分割好壞資產等能夠在合理的時間范圍內阻止金融機構破產，則處置當局無權啟動金融機構強制性自救，而必須優先適用其他工具。這主要是考慮到金融機構強制性自救的強制性涉及對私人財產權的干預，為了最大限度避免公權力對私人財產權的干預，金融機構強制性自救被設定為“最后的處置工具”。第五，金融機構強制性自救以股權核銷、債權減記、債轉股的資本工具為主要手段，實現金融機構內部財務重整。一方面，股權核銷和債權減記將幫助金融機構迅速減輕債務;另一方面，發行新股和債轉股又將為金融機構迅速填充資本。金融機構債務減少，資本增加，恢復資產和債務的平衡，避免因資不抵債而破產。

（二）金融機構強制性自救的國際立法發展

2011年，金融穩定理事會在其發布的《關鍵要素》中最早創設金融機構強制性自救的基本框架。隨后，二十國集團為《關鍵要素》背書，并開始著手修改國內法。瑞士是最早為金融機構強制性自救修改國內法的國家。2011年至2013年間，瑞士金融市場監管局通過修改1934年《銀行法》《破產法》以及銀行資本充足率要求，允許監管當局在重整程序中強制債轉股。2013年，英國在其頒布的《金融服務（銀行改革）法》中為金融機構強制性自救創設了完整的法律框架。該法第三部分的第17條設置了自救穩定工具，并在附表2中對金融機構強制性自救的方式、管理人、啟動條件、股權核銷和債權減記的順序、對存款的保護、英格蘭銀行的報告義務等內容作出了具體規定。2013年，日本修改《存款保險法》授權首相特別確認，在金融機構面臨破產困境時可以通過股票、次級債券、次級貸款填充資本。2014年6月，歐盟頒布《銀行恢復與處置指令》（BankRecoveryandResolutionDirective，簡稱BRRD），設置了包括金融機構強制性自救工具在內的一系列銀行破產風險處置工具，并要求歐盟成員國在2016年1月1日之前將金融機構強制性自救工具納入國內法。2015年11月，德國頒布《處置機制法》（ResolutionMechanismAct）允許金融機構將結構簡單且與金融機構核心功能無關的高級無擔保債務次級化，以實現金融機構強制性自救。2016年6月22日，我國香港特別行政區通過《金融機構（處置機制）條例》，其中第五次分部設置金融機構強制性自救工具，

“Bail-in”在我國香港特別行政區《金融機構（處置機制）條例》中被譯為內部財務重整工具。并在附錄中創新性地設置了保護股東和債權人的事后審裁機制。

參見我國香港特別行政區《金融機構（處置機制）條例》第268章。此外，巴西、新西蘭、俄羅斯、加拿大、澳大利亞也陸續為金融機構強制性自救工具修改法律。美國《多德—弗蘭克法案》第二項下的有序清算機制類似于金融機構強制性自救，都明確要求由金融機構的股東、債權人和管理層承擔金融機構破產損失。不同的是，有序清算以關閉清算金融機構為目的，而金融機構強制性自救以維持金融機構持續經營為目的。時至今日，世界主要經濟體廣泛接受金融機構強制性自救，并為之立法。

（三）金融機構強制性自救的制度價值

金融機構強制性自救自之所以能獲得廣泛認可，主要得益于自救機制顯著的制度價值。自救機制的核心價值在于：

第一，避免道德風險，重新分配破產損失。根據亞當·斯密的資本硬預算理論，作為市場經濟發展的基石，要求市場經濟的參與者以自身擁有的資源約束為限發展經營?！罢戎钡脑Y金破壞了資本硬預算理論構建的優勝劣汰、公平競爭市場規則，將市場參與者的行為與結果分離，激發了市場參與者為自身利益最大化而犧牲他人利益的動因。金融機構強制性自救試圖恢復市場紀律，讓市場參與者承擔其行為結果，也就是讓金融機構的股東、管理層、債權人承擔金融機構經營失敗的后果，避免了股東和管理層因無須承擔金融機構經營失敗的后果而作出不利于納稅人的行為（選擇高風險經營策略），引發道德風險。

第二，維護金融機構的持續經營價值。金融機構強制性自救的重要作用之一，是保證金融機構的核心功能不中斷，維護金融機構的持續經營價值?，F代金融機構持續經營價值顯著，金融機構一旦申請破產，可能馬上面臨市值下滑，資產大幅貶值，交易相對方終止交易的情形，這不僅會加速金融機構破產，連交易相對方也可能陷入困境。此外，現代金融體系通過中央結算、清算提高運作效率，一旦中央結算、清算對手方中止交易，將嚴重影響整個金融體系的正常運行。因此，金融機構（特別是系統重要性金融機構）的持續經營，對金融體系的正常運行至關重要。

第三，加強市場約束。金融機構強制性自救通過自救債（自救范圍內的債權）實現金融機構的內部財務重整。自救債屬于風險敏感型債券，投資者的持債數量和債券價格將直接影響金融機構股東和管理層的行為。投資者的持債數量影響金融機構的融資成本，投資者持債數量越大，金融機構的融資成本越低。投資者持債數量則取決于金融機構的風險，金融機構的風險越大，投資者的持債數量則越小。為降低金融機構的融資成本，股東和管理層不得不審慎選擇自己的風險策略。二級市場自救債的價格走勢又將向市場傳遞風險信號。自救債價格走低，意味著金融機構的風險上升，這將直接影響投資者、交易相對方和監管當局的行為。金融機構風險上升，投資者可能拋售債券，交易相對方可能避免交易，而監管當局則可能加強對金融機構的監管，這些都將對股東和管理層的行為產生間接約束。

第四，增強跨境金融集團的可處置性。跨境金融集團面臨不同司法轄區、不同破產規則、難以調和的挑戰，存在跨司法轄區處置難的問題。如果東道國的監管機關不承認他國的處置方案，或者司法機關不承認他國的判決或裁定，將直接導致處置安排無法執行，以及同級別的本國和國際債權人無法依據同一標準得到公平清償。金融機構強制性自救通過集團債務次級化增強了跨境金融集團的可處置性。集團債務次級化指的是將集團的內部債務次級化（劣后償還），優先償還集團外部債務。從集團總部輸送資金給子公司，優先清償外部債務，然后將子公司債務轉移到集團總部。集團總部只需要面對單一司法轄區的監管和破產規則，并依據統一標準清償本國和國際債權人，避免了因跨司法轄區處置導致的執行不能或無法公平清償本國和國際債權人的問題。

三、金融機構強制性自救對于我國的價值探討

我國基本經濟制度具有特殊性，系統重要性金融機構多為國有或國有法人控股，與其他國家的系統重要性金融機構多為私有有所不同。金融機構強制性自救對于我國而言是否存在價值，以及存在什么樣的價值，是值得探討的。這主要涉及兩個方面的問題：第一，金融機構強制性自救對于我國而言是否與“政府救助”無異？“政府救助”的資金主要來源于國家財政，而金融機構強制性自救，核銷國有股權、減記國有債權、實施債轉股，同樣來源于國有資本。兩者是否殊途同歸？第二，金融機構強制性自救是否危及國有資產安全？核銷國有股權、減記國有債權以及債轉股是否會危及國有資產安全，是另一個比較常見的疑問。為厘清金融機構強制性自救對于我國的價值，本文將首先對上述兩個問題作出回應，再進一步檢驗金融機構強制性自救能否在我國發揮其一般或特殊價值。

（一）金融機構強制性自救與“政府救助”的差異

雖然國有資本在金融機構強制性自救中將承受損失，但這種損失與“政府救助”的援助差異巨大，主要表現在以下三個方面：第一，損失的范圍不同。雖然國家或國有法人作為金融機構的股東或債權人在金融機構強制性自救中無法免于受損，但自救機制可以將國家或國有法人的損失控制在“沉沒成本”的范圍之內，不會引發新的損失。經濟學中的“沉沒成本”指的是即使投入新的資金也難以挽回的成本損失。國家或國有法人已經投資的股權或債權屬于“沉沒成本”，對于這部分損失，無論是否投入新的資金，都已經無法挽回。如果選擇“政府救助”，國家將不得不投入新的資金，這將擴大損失范圍。第二，損失的程度不同。如果選擇金融機構強制性自救，國家或國有法人作為系統重要性金融機構的股東或債權人將承擔與其持股或持債份額相對應的損失，其他損失將由其他股東或債權人承擔。如果選擇“政府救助”，國家財政將承擔金融機構經營失敗的全部損失，其他股東或債權人將不會分擔損失。第三，對財政的影響不同?！罢戎睂τ谌魏螄叶?，都是沉重的財政負擔。我國為拯救四大國有銀行，曾發行2700億元人民幣的特別國債。經濟學家預計，美國政府2008年為大銀行提供了超過一兆億美元的政府援助，為價值8.5兆億美元的不良資產提供了擔保。國際貨幣基金組織則預測，由危機引發的全球公共債務的平均增長率為全球GDP的18%。金融機構強制性自救無須財政直接注資，將極大地減輕財政負擔以及政府債務負擔。

（二）金融機構強制性自救機對國有資產安全的影響

有學者擔心自救機制可能危及我國國有資產安全。

張繼紅教授提出適用自救機制可能涉及國有資產安全問題。參見張繼紅：《系統重要性金融機構強制性自救計劃及適用困境——以債權人利益讓渡為核心》，載《海峽法學》2015年第3期，第65頁。資產安全指的是資產能夠按照原持有目的進行正常的周轉流通，且其價值不發生任何減損的狀態。依據這個定義，國有資產安全可以被理解為：其一，國有資產保持正常的流動性;其二，國有資產的價值不發生減損。那么學者的擔憂也可以做兩種解讀：第一，自救機制阻礙了國有資產的正常流動;第二，自救機制造成了國有資產價值減損。顯然，自救機制無法阻礙國有資產的正常流動，但可能引發人們對國有資產價值減損的擔憂，因為核銷國有股權、減記國有債權都將減損國有資產。

雖然啟動自救機制與國有資產減損同時發生，但兩者之間并不存在因果關系。國有資產減損是企業經營不善的必然結果，無論是否啟動自救機制，無論是否宣告企業破產，損失都已經產生。自救機制與其他處置方式的區別僅在于損失的表現形式不同。金融機構破產或面臨破產風險時，如果選擇啟動自救機制，損失將表現為股權核銷和債權減記;如果選擇破產清算，損失將表現為債權人依據債權等級獲得債務清償，以及股東獲得剩余財產分配;如果選擇破產重整，損失將表現為債務重整協議中債權人同意免除或延期支付債務的本金和利息。因此，國有資產減損的根本原因，不在于是否啟動自救機制，而在于企業的經營行為。

（三）金融機構強制性自救對于我國的價值

如前所述，金融機構強制性自救的制度價值顯著，包括避免道德風險，維持金融機構持續經營，重新分配破產損失，加強市場約束，加強跨境金融集團的可處置性。對于我國，除了加強市場約束的制度價值，可能受到我國債券市場規模、債券換手率、債券市場機構投資者數量的影響，其他制度價值都能在我國充分發揮作用。其發揮作用的原理與其他國家無異，此處不再贅述。除上述一般價值外，金融機構強制性自救還能在我國發揮特殊價值，進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革，調整我國金融市場結構，促進市場公平競爭。

1.進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革

銀行業作為我國金融業最重要的組成部分，面臨進一步深化改革的挑戰和需求。近年來，我國大型商業銀行和股份制商業銀行的不良貸款率和壞賬率持續走高，且居高不下。2015年第一季度以來，我國大型商業銀行的不良貸款余額總額連續9個季度持續攀升;我國股份制商業銀行的不良貸款余額總額連續13個季度持續攀升，僅在2017年第四季度出現小幅回落（詳見圖1）。2017年，四大國有銀行共核銷壞賬1302.51億元（詳見表1），近2013年521.1億元的2.5倍。

一方面，由于經濟下行期實體經濟利潤下滑，企業違約風險傳導至金融體系，導致銀行不良貸款率升高;另一方面，也說明我國商業銀行在提高經營效率方面尚有進步空間。

自救機制可能成為進一步深化我國系統重要性金融機構混合所有制改革的契機。依據銀保監會的標準，我國全球系統重要性商業銀行包括中、農、工、建、交五家大型商業銀行，以及總資產超過1.6萬億元人民幣的國內系統重要性商業銀行——招商、浦發、中信、華夏、光大、興業、廣發、民生，共八家股份制商業銀行。由于組織龐大、結構復雜，正常經營時想要推動銀行的所有制改革是比較困難的。如果以銀行面臨破產風險為契機，核銷國有股權和債權，允許債權人轉化為股東，不僅能避免商業銀行賬面破產，還能幫助國家減輕財政負擔，進一步推動我國商業銀行的混合所有制改革。以自救債轉化為股權、股東自然更替為起點，實現股權結構優化、引進民間資本、發揮戰略投資者作用、深化混合所有制改革的目的。

2.調整我國金融市場結構，促進行業公平競爭

“政府救助”可能引發一個嚴重問題，即破壞市場公平競爭，導致金融市場結構嚴重失調，使大的金融機構更大，小的金融機構失去生存的空間。政府不會拯救所有的問題金融機構，而只會拯救那些系統重要性金融機構，這就造成了市場的不公平競爭。首先，“政府救助”為系統重要性金融機構提供的隱性擔保，將扭曲市場對系統重要性金融機構的風險定價，低估系統重要性金融機構的風險，降低其融資成本。其次，我國的中小型金融機構先天缺乏競爭優勢。以金融業中最具代表性的銀行業為例，我國銀行業的發展經歷了從國有銀行向混合所有制銀行過渡，同時，鼓勵設立民營銀行的發展過程;也經歷了從超級銀行向大型銀行轉變，同時，允許中小型銀行存在的市場變化。與國有大型銀行相比，我國的中小型銀行先天缺乏競爭優勢。國有大型銀行擁有的壟斷性金融資源、政府背書、存量客戶，都是中小型銀行可望而不可及的。如果在此基礎上進一步強調“政府救助”，我國的中小型金融機構將最終失去生存空間。金融機構強制性自救能在一定程度上調整投資者對系統重要性金融機構享有政府隱性擔保的預期，影響投資者對金融機構的風險定價，減少因低估系統重要性金融機構風險給中小型金融機構帶來的不利影響。

四、自救機制面臨的核心法律問題及應對策略

如果我國選擇為自救機制立法，將面臨三個方面的核心法律問題，包括股東和債權人的保護問題、與國內法的銜接問題以及與國際法的銜接問題。

（一）股東和債權人的保護問題及應對策略

自救機制在企業尚未宣告破產時，授權處置當局核銷股權、減記債權、債轉股，無須經過股東和債權人同意，有侵犯股東和債權人私有財產權之嫌。為了保障私有財產權不被恣意侵犯，單從立法上聲明自救機制是出于對公共利益的保護，似乎不足以平衡股東和債權人因此面臨的不確定性和可能遭受的損失。

因此，國際立法實踐試圖通過一系列措施保護股東和債權人的權益。第一，啟動自救機制必須滿足法定條件。歐盟規定啟動金融機構強制性自救必須同時滿足以下條件：監管當局認定銀行正陷入破產或可能破產;考慮到時間和其他因素，其他措施都難以在合理的時間范圍內阻止金融機構破產;保護公共利益所必須。

英國法也有類似的規定，要求啟動金融機構強制性自救應滿足下列處置目標：穩定金融系統，維護公眾對金融系統穩定的信心，保護存款人，保護客戶資產。

參見UKFinancialServiceAct20138A（2）.第二，賦予利益相關人申請事前審批和事后上訴的權利。歐盟法要求啟動自救機制必須通過司法審批，并賦予所有受決定影響的當事人針對決定提起上訴的權利。法庭則有義務在上訴復審中加速審理。第三，以破產清算損失為底線。

此原則在歐盟法中的表述為“noshareholderandcreditorworthoffprinciple”，在英國法中的表述為“principleofnolessfavourabletreatment”。歐盟法和英國法都設置了以破產清算損失為底線原則，股東和債權人在金融機構強制性自救中遭受的損失必須以他們在破產清算中可能遭受的損失為底線。如果股東和債權人認為其在金融機構強制性自救中遭受了比在破產清算中更為嚴重的損失，他們有權請求補償實際損失和破產清算損失之間的差額。

參見BRRDArticle73（b）andUKBankingAct200960B.雖然上述措施試圖保護股東和債權人，但由于歐盟法和英國法的程序設計問題，股東和債權人仍處于弱勢地位，表現為：

1.事先審批對股東和債權人的保護作用有限

雖然法律規定啟動自救機制須經法庭事先審批，但這種審批很可能是形式審批，而非實質審批。金融機構破產風險處置往往具有時間上的緊迫性，為了盡可能地減小處置安排不確定對市場造成的負面影響，處置當局往往需要在最短的時間內作出安排。處置當局一般會選擇在股市休市的周五著手安排處置，利用周末48小時完成具體處置方案，并于周一股市開市前，向市場公布最終的處置決定。由于判斷啟動自救機制的合理性與正當性十分復雜，即使是中央銀行、財政部這樣的專業機構也很難在短時間內完成。因此，法庭難以作出實質審批，但形式審批對股東和債權人的保護作用又相對有限。

2.股東和債權人難以通過事后救濟恢復原狀

雖然歐盟法和英國法都賦予股東和債權人在自救機制啟動后上訴的權利，但上訴并不具備中止自救機制執行的效力。一旦啟動自救機制，股東和債權人的權利將難以恢復原狀。已經被執行的股權和債權將無法被返還，股東和債權人也無法恢復股東和債權人身份。事后救濟僅限于經濟補償，也就是實際損失和破產清算損失之間的差額補償。

3.上訴程序的設計增加了股東和債權人獲得事后救濟的難度

英國法賦予股東和債權人兩次上訴的權利。如果股東和債權人認為自己在自救機制中的損失比在破產清算中的損失更嚴重，可首先向原獨立評估人

獨立評估人負責評估公司在啟動金融機構強制性自救時的市值，并以此決定對股東和債權人的補償額度。上訴，要求重新評估補償份額。如果股東和債權人不滿第一次上訴的結果，可以再向特殊法庭上訴，但評估仍將交由原獨立評估人完成。兩次上訴均由原獨立評估人負責重新評估，這樣的安排無疑增加了上訴成功的難度，也讓原獨立評估人陷入兩難的境地。如果否定自己評估的結果，將有損商譽，甚至可能面臨法律糾紛，直指其是否盡到勤勉盡責義務;如果不否定自己評估的結果，又可能對股東和債權人有失公平。

比較而言，我國香港特別行政區設置的自救機制上訴程序則比較合理，專門設置了處置可行性復檢特別法庭（審裁處），復核有關排除處置障礙和吸收虧損能力的處置決定;設置了處置補償特別法庭，復核獨立評估師的補償決定。同時，申請復核具有擱置處置決定的效力。特別法庭將聆聽各方的法庭陳述，然后決定確認或推翻處置決定，或者將復核申請發還處置當局或原獨立評估師重新評估，并給予適當指示。

參見我國香港特別行政區《金融機構（處置機制）條例》第17-18條、第107-108條、第112條。我國香港特別行政區的立法中有兩點具有突破性的規定：第一，復核申請具有擱置處置決定的效力;第二，上訴決定將由特別法庭作出，即便發還原審，特別法庭也將作出指示。這解決了歐盟法和英國法中上訴不中止處置執行效力的弊端，也避免了上訴均由原獨立評估人重新評估的問題。

即便如此，股東和債權人也無法通過事后救濟恢復原狀。香港特別行政區處置可行性復檢特別法庭的審核范圍僅限于復核處置當局排除處置障礙的要求和吸收虧損能力的規定，而這兩項要求都發生在啟動金融機構強制性自救之前制定處置計劃的階段，不影響啟動處置后以及處置決定的執行。處置補償特別法庭也只能從經濟上補償股東和債權人的財產損失，因此，有必要將股東和債權人保護的重心由事后救濟轉向事前保護。股東在公司法中享有充分的知情權和投票權，如果公司因經營不善而面臨破產，股東負有不可推卸的責任。以“破產清算為底線”原則可以被視為自救機制對股東最大限度的補充保護。債權人則不同，他們獲取公司信息、影響公司決定的能力遠不如股東。作為公司的外部人，他們獲取公司信息的渠道十分有限，依賴自己或第三方中介機構，與其他跟公司毫無瓜葛的第三人無異。他們在自救機制中承擔的義務卻遠高于第三人，承擔著無條件接受債權減記和債轉股的義務。接受債權減記的義務與他們在破產法中接受公司剩余財產分配的義務一脈相承，只不過時間節點提前到了公司正式宣告破產之前，但他們接受債轉股的義務則是自救機制所設定的新義務。債權人在公司面臨破產困境時接受債轉股，可以說是被動且無奈的。

可以考慮賦予自救范圍內的債權人附條件的查閱權和質詢權。首先，這符合權利義務相統一原則。由于無擔保債權人在自救機制中承擔了拯救金融機構的義務，他們也應當被賦予充分了解金融機構經營狀況信息的權利。其次，這符合自救機制通過自救債交易加強市場約束的立法初衷。如果金融機構的信息不透明，將影響自救債反映金融機構風險、約束股東和管理層行為的作用。此外，為了避免過分影響金融機構的正常經營，債權人行使查閱權和質詢權應當附條件。條件可以是：（1）債權人對股東濫用權利損害債權人利益產生合理懷疑;（2）債權人對管理層未盡到勤勉盡責義務損害公司利益產生合理懷疑。債權人將有權對公司提出申請，質詢或查閱相關信息。一方面，起到威懾作用，敦促經營者審慎經營，以避免債權人的查閱和質詢;另一方面，也能從實質上幫助債權人獲取更有針對性的信息，改善債權人信息接收者的被動地位，以及與金融機構間嚴重信息不對稱的情形。

債權人行使查閱權和質詢權的范圍和程序，可比照股東行使查閱權和質詢權的范圍和程序?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）賦予有限責任公司股東查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告，以及查閱公司會計賬簿的權利;賦予股份有限公司股東查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告，并對公司經營提出質詢的權利。又因為查閱權和質詢權是附條件的，如果公司認為債權人申請查閱或質詢的要求不符合法律規定，可以拒絕查閱或質詢。債權人則應有權在被公司拒絕后，請求人民法院支持其訴求。

（二）與國內法的銜接問題及應對策略

適用自救機制與《公司法》和《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）的規定存在沖突。首先，自救機制中的債轉股需要由被處置機構或被處置機構的母公司發行新股。我國《公司法》和《證券法》規定，發行新股必須滿足一定的條件，包括要求發行公司具備健全且運行良好的組織機構、具有持續盈利能力、財務狀況良好、無重大違法行為等。

然而，啟動金融機構強制性自救，意味著金融機構的經營已經出現嚴重問題，可能已經達到破產標準，幾乎肯定無法滿足具有“持續盈利能力”和“財務狀況良好”的要求。其次，《公司法》規定公司發行新股及其種類、數額、價格、起止日期、向原有股東發行新股的種類及數額均由股東大會作出決議。公司新增資本時，除全體股東另有約定外，股東有權優先按照實繳出資比例認繳出資。然而，在金融機構強制性自救中，處置當局負責為公司發行新股、填充資本，股東大會不再就發行新股的具體事項作出決定，原股東也不再享有新股優先認購權。最后，《公司法》規定股東會有權就公司增資、減資作出決議，并且此決議須經代表2/3以上表決權的股東通過。金融機構強制性自救強制核銷股權涉及公司減資，債轉股涉及公司增資，上述決定都將由處置當局直接決定并實施，也不符合《公司法》的規定。

面對上述沖突，國際立法的經驗是賦予處置當局處置優先的權力。歐盟法和英國法都規定處置當局在啟動自救機制時，有權忽略證券法和公司法中的沖突規定，有執行自救的權力，這是衡平法權衡維護公共利益和保障私人財產權益的結果。立法的價值取向最終傾向于公共利益優先，這主要是因為金融機構破產具有極強的負外部性。為避免因單一金融機構破產引發系統性金融危機，立法選擇保障快速處置，維護金融系統穩定，再通過其他措施保護股東和債權人的私人財產權益，這樣的選擇是比較合理的。

（三）與國際法的銜接問題及應對策略

如前所述，自救機制的重要價值之一是解決跨國金融集團的跨境處置問題。有學者建議我國不宜承認和執行歐盟的《銀行恢復與處置指令》，鑒于我國尚無承認他國自救機制的國際法義務，同時考慮到我國并沒有自救機制的相關安排，因此，也不存在承認自救機制的法律基礎。

參見郭華春：《歐盟銀行“自救”機制中債權保障的失衡與應對》，載《上海財經大學學報》2017年第5期，第113-114頁。關于自救機制的跨境安排，各國立法內容繁多，但主旨清晰，即尊重東道國立法和司法，協商解決?？缇程幹冒才胖饕譃閮煞N情形：事前達成處置協議、事后承認或拒絕他國處置安排。金融穩定理事會和歐盟都鼓勵跨國金融集團以母公司所在地處置當局為主導，與境外子公司和顯著分公司處置當局達成協議，確定各方進行可處置性測評、移除處置障礙、早期干預、適用處置工具的職責與權限，確定合作的程序安排以及信息共享的范圍。如果各處置當局無法事先就金融集團的處置計劃達成協議，也可以選擇事后拒絕或承認他國處置安排。承認他國處置安排，有利于金融集團整體的財務復蘇，但本國股東和債權人的財產將受到影響;拒絕他國處置安排不利于整個金融集團的財務復蘇，但本國股東和債權人的財產不受影響。拒絕他國處置安排一般基于兩點理由：（1）接受他國處置安排可能影響本國金融穩定;（2）本國債權人在處置安排中面臨不公平對待。

國際組織的建議與我國學者的建議截然相反，仔細考慮，國際組織的建議似乎更有利于我國國家利益。堅持不承認他國處置安排對于我國而言未必是最好的選擇。考慮到我國跨國金融集團日益增多，規模日漸龐大，未來的中國不一定僅面臨被動接受他國處置安排的情形，很可能還會面臨需要他國承認我國處置安排，配合處置決定執行的情形。在國際法實踐中，承認他國立法，配合他國執法，從來都是建立在雙方相互承認、相互配合的基礎之上。如果我國選擇一味地不承認他國處置安排，

他國也可能對我國采取同樣的態度，這顯然不利于跨國金融集團的財務復蘇以及處置目標的實現。因此，面對他國的處置安排，我國在立法上完全可以采取開放包容的態度，歡迎金融集團母公司所在地的處置當局組建金融集團處置委員會并與我國處置當局事先達成協議。同時，我國跨國金融集團應成立金融集團處置委員會，做好金融集團處置計劃;我國處置當局應與他國處置當局達成處置協議或形成諒解備忘錄，并在立法上為事后承認或拒絕他國處置安排預留空間。

結語

我國系統重要性金融機構多為國有或國有法人控股，不影響金融機構強制性自救在我國發揮作用。金融機構強制性自救在我國不僅能發揮其一般價值，如避免道德風險、維護金融機構持續經營價值、重新分配破產損失、加強市場約束、增強跨境金融集團的可處置性，還能發揮其特殊作用，如進一步推動我國系統重要性金融機構的混合所有制改革，調整我國金融市場結構，促進行業公平競爭。如果我國選擇使用金融機構強制性自救工具，可能面臨三大核心法律問題，包括股東和債權人的保護問題，與國內法的銜接問題以及與國際法的銜接問題?？尚械慕ㄗh包括：賦予股東和債權人事先審批和事后上訴的權利，堅持“以破產清算為底線”原則，設置科學的上訴程序，賦予自救債范圍內的債權人附條件的查閱權和質詢權;賦予處置當局處置優先的權力;秉承開放包容的態度，與他國處置當局達成金融集團處置協議或形成諒解備忘錄，敦促我國跨國金融集團做好處置計劃，有條件地承認或拒絕他國處置安排。

Abstract：Tobreakgovernmentbailoutandrealizebailinisthekeymeasureforminimizingmoralhazardoffinancialindustryandpreventingfinancialcrisis.Canbailin，oneofthemostcreativereformsintheareaofinternationalfinanciallawinthepostcrisisera，workinChina？Afteranalyzingthelimitationsandchangesofbailout，itisnothardtofindthatbailincannotonlyavoidmoralhazard，maintainbusinesscontinuousvalueforfinancialinstitutions，reallocatebankruptcycosts，reinforcemarketdiscipline，improvetheresolvabilityoffinancialconglomerates，butalsofurtherdrivereformsformixedownershipsofsystemicallyimportantfinancialinstitutions，adjustfinancialmarketstructure，reinforcefaircompetitioninthemarket.Ifweplantolegislateforbailininthefuture，itwouldbewisetolearnfrominternationallegislativepractices，andthencreatebetterappellateprocess，givecreditorsconditionedinceptionandinquiryrights，empowertheresolutionauthoritytoprioritizeresolution，andconditionallyrecognizeresolutionarrangementsfromothercountries.

KeyWords：bailout;bailin;systemicallyimportantfinancialinstitutions;resolutionofbankruptcyrisks

本文責任編輯：邵海