中美經貿協議下的藥品專利期限補償制度研究

邱福恩

（武漢大學國際法研究所，武漢430072）

引言

美國東部時間2020年1月15日，中美雙方在美國華盛頓簽署《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經濟貿易協議》[1](以下簡稱“中美經貿協議”)，其中第1.12條“專利有效期的延長”第二款第（二）項規定了藥品專利期限補償制度：“對于在中國獲批上市的新藥產品及其制造和使用方法的專利，應專利權人的請求，中國應對新藥產品專利、其獲批使用方法或制造方法的專利有效期或專利權有效期提供調整，以補償由該產品首次在中國商用的上市審批程序給專利權人造成的專利有效期的不合理縮減。任何此種調整都應在同等的限制和例外條件下，授予原專利中適用于獲批產品及使用方法的對產品、其使用方法或制造方法的專利主張的全部專有權。中國可限制這種調整至最多不超過5年，且自在中國上市批準日起專利總有效期不超過14年?！比绾温鋵嵵忻澜涃Q協定這一義務，建立中國的藥品專利期限補償制度，是當前的一項重要課題。

一、藥品專利期限補償制度簡介

藥品專利期限補償制度，是指為了補償藥品上市審批過程所占用的有效專利保護期，延長該創新藥相關專利保護期的制度。美國于1984年通過Hatch-Waxman法案，在全球首次建立了藥品專利期限補償制度，此后日本和歐洲等創新藥產業發達的國家和地區也相繼建立了類似制度。除此以外，澳大利亞、新加坡、韓國、加拿大等國家也根據與美國、歐盟簽訂的國際條約或根據自身需求，建立了藥品專利期限補償制度。

中國藥品專利期限補償制度也早已提上議事日程。2017年10月8日，中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》（以下簡稱《意見》）第（十七）項就規定了“開展藥品專利期限補償制度試點”，要求“選擇部分新藥開展試點，對因臨床試驗和審評審批延誤上市的時間，給予適當專利期限補償”。2019年1月4日，全國人大法工委公開征求意見的《專利法修正案（草案）》也規定了專利期限補償條款。

中美經貿協議的規定，意味著建立藥品專利期限補償制度成為了中國的國際義務。也就是說，建立藥品專利期限補償制度已成為了必然，而且設計的具體制度需要符合協議規定。然而，中美經貿協議相關規定相對原則，在具體制度的移植和構建中，仍然還存在根據國內產業發展需求進行調整的空間。為此，探尋藥品專利期限補償制度的理論基礎與主要國家和地區的實踐經驗，并在此基礎上構建符合中國實際的具體規則，是落實中美經貿協議的必然選擇。

二、藥品專利期限補償制度理論基礎

藥品專利期限補償制度在專利20年保護期的基礎上，對符合條件的專利權給予一定時間的保護期限延長①與美國和日本的專利期限補償制度不同，歐盟通過補充保護證書（Supplementary Protection Certificates，SPC）在藥品基礎專利保護期限屆滿后對相關藥品提供保護。從法律上來說，SPC并不是基礎專利保護期的延長，而是特別的知識產權類型。但在效果以及相關條件設置上，SPC與專利期限補償類似，因此在本文中一并分析，并統稱為“藥品專利期限補償制度”。。一般認為，這一制度的目的主要在于補償專利權人因獲得藥品上市許可所占用期限，激勵醫藥產業創新。

（一）專利保護期限“補償”說之質疑

“補償”說認為，建立藥品專利期限補償制度的目的在于對藥品上市審批程序所占用的有效專利保護期限進行補償。與其他不需要上市行政審批的產品相比，藥品上市審批所需要的臨床試驗、行政審批占用了大量的專利權有效保護期限，使得藥品專利的有效期要大大縮短，因此需要對這些被占用的期限進行補償[2]。需要補償的期限主要分為兩部分：一是因臨床試驗所占用的專利保護期；二是行政審批程序所占用的時間?！把a償”說也明確規定在中美經貿協議之中。根據協議，調整藥品專利保護期限的目的是“補償由該產品首次在中國商用的上市審批程序給專利權人造成的專利有效期的不合理縮減”。

“補償”說建立在專利有效保護期被“不合理縮減”基礎之上。這一理論成立的前提在于藥品專利有效期確實存在被“縮減”的現象，且這種“縮減”是“不合理”的。

“補償”說認為被“縮減”的藥品專利有效期指的是從專利授權至藥品獲得上市許可之間這段時間的專利保護期。產生這一現象的根源在于專利授權條件與藥品上市許可條件之間的巨大差異。根據主要國家的專利法規定，藥品專利申請只需要滿足新穎性、創造性、實用性以及充分公開等專利性要求即可獲得授權。實踐中，為證明符合專利性要求，申請人往往只需要在申請文件中記載分子和細胞層面的試驗結果即可，而不需要記載臨床試驗數據，甚至連動物試驗數據都不是必需。而藥品上市許可則不同，審查的是藥品有效性和安全性，需要申請人提交符合要求的包括臨床試驗在內的大量試驗數據。因此新藥開發的一般流程是：首先，設計、合成大量新化合物，對這些化合物醫藥用途進行初步分析篩查，并對有初步證據證明具有“效果”的化合物申請專利；其次，對初步篩選得到的化合物逐步進行更加深入的動物試驗、臨床試驗；最后，證明符合安全性、有效性等要求的藥品獲得上市許可。

從理論上來說，為縮短藥品上市許可所占用的有效專利保護期，申請人可以推遲專利申請時間。專利申請時間越接近獲得上市許可的時間，則藥品在獲得上市許可后的專利保護期限越長。然而，在實踐中幾乎沒有制藥企業會采取這種策略。這是因為，當前主要國家和地區的專利制度均采取“先申請制”，在醫藥產業競爭極其激勵的情況下，如果申請人推遲專利申請時間，很有可能被競爭對手搶先申請專利或公開相關方案，從而導致前期研發投入付諸東流。藥品開發是一個高投入、低成功率的過程，進入臨床試驗的化合物中，最終僅有十分之一左右能獲得上市許可[3]。為此，藥物開發者在開發出具有潛在醫藥用途的新化合物后，為了確保后續研發投資的安全性，必然會選擇盡快提交專利申請。專利申請實際上成為了“圈地”行為，而進一步投資開發藥物則相當于在已“圈定的土地上”進行進一步開發利用。

專利制度本質上是一種排他權，體現在他人未經權利人許可不得實施其專利技術，這與權利人是否實施該專利技術并不存在直接關系。顯然，藥品專利獲得授權后，就已經為權利人提供了獨占權保護，而不存在所謂被“占用”的期間。換言之，藥品獲得上市許可之前的這段專利保護期已經發揮了獨占權作用，給權利人提供切實的保護和利益。這種利益主要體現在，專利權人通過專利“圈地”，能夠有效阻止競爭對手進入，確保后續大規模研發投資的安全性。在專利保護已發揮作用、未被“占用”的情況下，也就不存在所謂的專利保護期限“縮減”，更不存在“不合理縮減”。因此，專利期限“補償”說缺乏足夠的法理和事實基礎。

（二）醫藥產業創新“激勵”說之辨析

“激勵”說立足于通過給予藥品專利權人更長時間的市場獨占期，激勵更多的市場主體投入醫藥領域創新?！凹睢闭f與“補償”說存在一定關聯，但與“補償”說不同的是，“激勵”說并不關注藥品獲得上市許可前的專利保護期是否被“不合理占用”，而是立足于藥品獲得上市許可后專利保護期限不足以給予創新者足夠的激勵。例如，歐洲議會1992年頒布的“補充保護證書條例”[4](Supplementary Protection Certificates，簡稱SPCs)前言中指出，因專利申請日與藥品上市日之間的期限間隔，導致藥品獲得上市許可后剩余的專利保護期不足以幫助權利人收回研發成本；這使得醫藥創新缺乏足夠的保護，并可能導致歐洲的醫藥研發中心轉移到提供了更強創新保護的其他國家。

“激勵”說成立的前提是藥品獲批上市后在剩余的市場獨占期內不足以獲得足夠的利潤回報，因此必須要通過補償專利保護期限來延長市場獨占期。然而，無論是個案分析，還是行業分析，都表明即便沒有專利期限補償制度，大多數情況下藥品上市后剩余專利保護期也足以使創新者獲得足夠的利潤。例如，對美國2006年1月1日至2015年12月31日新上市的十個抗癌藥物研發成本和利潤進行分析發現，這些藥品在批準上市后的中位數4.0年（范圍是0.8年至8.8年間），總銷售收入達到670億美元，而總研發投入則為72億美元（計入機會成本則為91億美元）[5]。對吉利德公司的索非布韋、諾華公司的伊馬替尼和羅氏公司的曲妥珠單抗進行個案分析也發現，這幾個藥物在批準上市后3年內的銷售收入就已超過研發成本，而此時距基礎專利保護期屆滿仍有10年以上[6]。從行業統計數據來看，制藥企業的平均凈利潤率高于其他行業[2]，也沒有給予“特殊照顧”的必要。

給予新藥更長的市場獨占期雖然能為制藥企業帶來更高的利潤，但從統計數據情況來看，這也并沒有對醫藥產業創新帶來更多的激勵。表1[7]統計了1989年至2018年30年間全球新上市創新化學或生物實體藥物數量及其來源國家或地區分布。如表1所示，這30年間全球新上市創新藥數量并未明顯增長，甚至在1999-2013年這15年期間，還出現下降趨勢?？紤]到作為全球醫藥創新中心的美國、歐洲和日本分別于1984年、1992年和1987年建立了藥品專利期限補償制度，這一統計數據并未顯示出專利期限補償制度對創新藥產業的激勵效果。從國家和地區角度來看，歐洲醫藥公司在1989-1993年期間新上市創新藥占到了全球近二分之一，但在20年后的2014-2018年期間則下滑至四分之一。日本也與歐盟類似，盡管其早在1987年就建立了藥品專利期限補償制度，但在全球創新藥產業中的地位仍下降明顯。1989-1993年的5年間，日本醫藥公司新上市創新藥占到了全球近三分之一，但在2014-2018年期間則下降至八分之一。反觀美國公司，則在這30年期間無論是創新藥數量還是全球占比，均呈現明顯的增長趨勢。

表1主要國家/地區醫藥公司上市的創新化學或生物實體藥物數量及其占比

除美國、日本和歐洲外，韓國、澳大利亞、新加坡等國家也建立了藥品專利期限補償制度，但這些國家并未因此而促進了醫藥創新產業發展。例如，韓國盡管早在1987年就引入了藥品專利保護延期制度，但其醫藥創新產業并未取得太大的發展，過去30年間，韓國醫藥公司獲批上市的新藥僅有33個[8]。因此，藥品專利期限補償制度的創新“激勵”說也缺乏必要的實證支撐。

（三）小結與建議

從全球來看，自美國1984年Hatch-Waxman法案起，藥品專利期限補償制度已有近40年歷史，但關于這一制度必要性的爭議一直存在。

醫藥企業游說各國立法機關建立這一制度的主要理由在于，其專利保護期限被藥品上市許可所需試驗及行政審批所“不合理占用”。但是，作為一項排他性權利，藥品專利自授權之日其就能夠有效地禁止他人未經權利人許可實施其專利，從而確保了專利權人后續研發投資的安全性，因此不存在對專利保護期限的任何“不合理占用”。立法機關在為這一制度尋求正當性支持時，主要基于“激勵創新”的目的，認為給予專利藥更長的市場獨占期能夠吸引更多的投資進入醫藥創新行業，從而激勵研發出更多的新藥。然而，藥品專利期限補償的“激勵創新”作用并沒有得到實證數據的支撐。

在中美簽訂經貿協議之前，中國已將這一制度的建立提上了議事日程。但是，中國主動引入這一制度的目的主要在于促進藥品進口。2018年4月12日，國務院常務會提出，“對在中國與境外同步申請上市的創新藥給予最長5年的專利保護期限補償”，其目的就在于“鼓勵創新藥進口”[9]?！秾＠ㄐ拚福ú莅福饭_征求意見稿也將“在中國境內與境外同步申請上市”作為條件之一，延續了國務院常務會的精神。然而，中美經貿協議簽訂并生效后，直接將“在中國境內與境外同步申請上市”作為專利期限補償條件可能與協議規定不一致，通過建立藥品專利期限補償制度促進創新藥進口的目的也難以實現。

但另一方面，藥品專利期限補償制度必然會延長專利藥市場獨占期，延緩仿制藥上市時間，推遲藥品價格“專利懸崖”的到來，影響藥品可及性和公共健康問題的解決。此種情況下，中國引入專利期限補償制度，應以落實協議最低義務為主，而不宜規定超出協議義務的制度。

三、中美經貿協議下的藥品專利期限補償規定

中美經貿協議規定雖然相對原則，但對藥品專利期限補償制度適用的實體條件作出了明確規定。分析這一規定下具體條件及相關實施方式，是落實中美協議義務、制定中國藥品專利期限補償制度的基礎。

（一）專利期限補償條件

根據中美經貿協議，專利期限補償制度適用于在中國獲批上市新藥的產品及其制造和使用方法專利。這從藥品和專利類型兩個方面規定了專利期限補償制度適用范圍的最低要求。

1.可獲得期限補償的藥品

中美經貿協議規定，專利期限補償制度適用于在中國獲批上市“新藥”的相關專利。從技術角度，新藥可進一步細分為新活性成分、活性成分新組合、新適應癥、新劑型以及新用法、用量等不同類型。為此，確定制度適用范圍的首要前提是確定“新藥”的范圍。中美經貿協議未對“新藥”進行定義，需要由國內法作出規定，這也是協議所提供的“靈活度”之一。從國外實踐來看，針對哪些類型的創新藥提供專利期限補償，不同國家和地區的做法并不完全一致。

在美國，能夠獲得專利期限補償的藥品是“首次獲得批準上市或使用的藥品”[10]。由于是否屬于相同的藥品取決于藥品所包含的活性成分[11]，因此，這一條件又可轉換為：相關藥品所包含的活性成分為首次獲得批準上市或使用。換言之，只要藥品所包含的活性成分此前已獲得批準上市，則針對該藥品所作任何改進均不能獲得專利期限補償。對于包含兩個及以上活性成分的藥品而言，獲得藥品期限補償的條件是其中必須要包含至少一個首次獲得批準上市的活性成分。由于活性化合物可呈現為酸、鹽、酯等不同的形式，還可具有不同的異構型。因此，實踐中對“新活性成分”判斷的主要爭議問題是，同一化學部分（chemical moiety）的不同形式是否屬于相同活性成分。在Glaxo Operations UK Ltd.v.Quigg一案[12]中，美國聯邦巡回上訴法院指出，盡管頭孢呋辛(Cefuroxime)的鹽已獲得批準上市，但頭孢呋辛酯（Cefuroxime Axetil)尚未批準上市，因此，頭孢呋辛酯相關專利仍然能獲得專利期限補償。在此判例基礎上，美國專利商標局《專利審查程序手冊》規定，同一化學部分的鹽和酯形式應當被認為是不同的活性成分，即便它們可用于治療相同的疾病；因此，如果藥品所包含的活性成分本身或其鹽（或酯）尚未批準上市，則該藥品相關專利可獲得期限補償[13]。

在歐盟，獲得補充保護證書(Supplementary Protection Certificates，簡稱SPC)的條件之一是，申請SPC的藥品所包含的活性成分是在其成員國及冰島、挪威、列支敦士登和瑞士首次批準上市。這一規定與美國類似，也就是說對于新適應癥、劑型、用法和用量等方面的改進，不能獲得SPC。由于SPC由歐盟成員國給予，實踐中，不同國家對于活性成分的理解并不完全相同。以英國為例，通常將活性成分解釋為包含任何緊密關聯的衍生物，尤其是鹽和酯，除非能夠證明該衍生物是新的活性成分[14]。

與美國、歐盟不同，日本并不要求作為專利期限補償基礎的藥品所包含的活性成分為首次批準上市。也就是說，對于已上市藥品在適應癥、劑型、用法、用量等方面進行改進后的改良型新藥，也可以作為獲得專利期限補償的基礎。顯然，在可獲得專利期限補償的藥品條件上，日本比美國和歐盟更為寬松。

2.可獲得期限補償的專利

一個藥品可以有多個不同專利的保護，例如化合物專利、組合物專利、使用方法專利、制備方法專利、中間體專利、劑型專利等。根據中美經貿協議，中國將來建立的藥品專利期限補償制度至少要適用于產品專利、產品制造方法和使用方法專利。但中美經貿協議沒有規定對于同一藥品在符合其他條件的情況下，是否應當同時給予多個專利期限補償，還是可以僅給予一項專利期限補償。此外，專利保護范圍與藥品之間的關系，即如何判斷一個專利是否屬于“新藥的”專利，也是各國藥品專利期限補償制度實踐中的一個重點和難點，但對此中美經貿協議未做規定。

在美國，可獲得專利期限補償的專利是請求保護獲批上市藥品的產品、治療用途或制備方法專利，但一個藥品只能選擇一個專利進行補償，一個專利也只能補償一次。對于專利與藥品之間的關系問題，美國專利商標局《專利審查程序手冊》規定，藥品的產品專利是指其保護范圍涵蓋上市藥品本身的專利。其中，藥品是指活性成分以及包含該特定活性成分的組合物。其他產品專利，例如代謝物專利，雖然制造、使用和銷售相關藥品也可能構成侵犯其專利權，但由于藥品本身未落入其保護范圍而不能獲得期限補償[15]。在Hoechst-Roussel Pharmaceuticals,Inc.訴Lehman一案[16]中，聯邦巡回上述法院維持USPTO的決定，認為由于請求人批準上市的藥品為鹽酸鹽酸他克林（tacrine hydrochloride），而其請求獲得期限補償的專利保護的是代謝產物1-羥基-他克林（1-hydroxy tacrine），因此不能獲得期限補償。在該判決中，法院進一步指出，“保護范圍”的判斷并不等同于“是否侵犯專利權”的判斷，專利侵權涉及直接侵權、間接侵權等情況，而且還可能需要考慮等同侵權原則的適用。但遺憾的是，聯邦巡回上訴法院并未明確回答“請求保護的范圍”是否包含通過等同原則所確定的范圍這一問題。

在歐盟，根據SPC條例，SPC所依賴的基礎專利應當是保護藥品本身、藥品制備方法或治療用途的專利。一個藥品只能基于一個基礎專利獲得SPC；但在符合其他條件的情況下，兩個以上的藥品可以基于同一個基礎專利分別獲得SPC。與美國類似，歐盟SPC制度面臨的一個重要問題是，如何確定批準上市的藥品是否受到基礎專利的保護。針對這一問題，不同國家在實踐中形成了兩種不同的方法：“侵權測試法”和“披露測試法”。例如，對于以保護活性成分A的專利作為基礎，請求獲得保護A+B的SPC的申請，這兩種測試法將得出完全不同的結論。適用侵權測試法，由于制造、使用和銷售藥品A+B必然會侵犯活性成分A的專利權，因此，將得出應當給予保護A+B的SPC的結論。而適用披露測試法，則會認為，只有活性成分A的專利中明確披露了A+B這一組合，才能給予保護A+B的SPC[17]。對于這一爭議，歐盟法院(CJEU)在Medeva案[18]中給出了結論。CJEU在判決中指出，確定某一藥品是否受到基礎專利保護時，應當判斷該藥品活性成分是否在權利要求中有明確規定，而不是判斷生產、銷售、使用該藥品是否會侵犯基礎專利的專利權。此后，在Eli Lilly案中[19]，CJEU進一步明確，活性成分受到權利要求的保護，并不要求必須在權利要求中通過結構式的方式明確規定該活性成分，在功能限定的情況下，如果閱讀說明書后能夠確定權利要求的范圍涵蓋了該活性成分，也不排除授予SPC。

日本判斷專利是否符合獲得期限補償條件的標準是，相關藥品行政審批程序是否為實施該專利所必須。就專利類型而言，除了明確排除的制備藥品所需的中間體、催化劑以及生產設備專利外，其他類型的專利只要符合前述標準，均可獲得期限補償。與美國、歐盟不同，在日本，基于同一個藥品可獲得保護期限補償的專利數量不受限制，且同一個專利也可獲得多次補償，只要滿足專利法規定的補償條件即可。根據日本特許廳《專利審查指南》規定，如果經過行政審批上市的藥品包含了相關專利任何權利要求的所有技術特征，則該專利可以獲得期限補償。也就是說，對于專利與藥品之間的關系，日本審查實踐采取的也是“落入保護范圍”的標準，且排除了“等同原則”的適用。

3.小結與建議

從醫藥創新最為發達的美國、歐洲和日本的制度情況來看，美國和歐盟均對藥品專利期限補償設置了較為嚴格的條件。在藥品方面，美國和歐盟均規定只有包含首次批準上市活性成分的藥品，才能夠獲得專利期限補償；而在專利類型方面，美國和歐盟也較為一致，規定只有保護藥品的產品、治療用途或制備方法專利才能獲得補償，且一個藥品只能選擇一個專利進行補償。與美國和歐盟相比，日本藥品專利期限補償的條件則相對寬松：既沒有對作為期限補償基礎的藥品類型作出規定，也沒有限定可獲得期限補償的專利類型，而僅是從反面排除了中間體、催化劑以及生產設備專利獲得專利期限補償的資格；而且，基于同一藥品可以使多個專利獲得期限補償，一個專利也可獲得多次補償。案例分析也表明，如果進行有效地、持續地專利布局，理論上在日本可以獲得比歐美更長的藥品專利保護期[20]。

然而，更加寬松的藥品專利期限補償條件并未進一步促進日本醫藥創新產業的發展。雖然日本從上世紀80年代以來一直是繼美國、歐洲之后的第三大創新藥來源地，但其無論是創新藥絕對數量還是全球占比，均呈現下降趨勢（見表1）。即便是在日本國內市場中，日資企業所占市場份額也不斷被歐美等外資企業所“蠶食”，外資醫藥企業所占市場比例逐年增高，從1988年的22.7%[21]增長至2013年的41.5%[22]。

如前文所述，藥品專利期限補償制度在激勵醫藥產業創新中的作用并沒有得到實證支撐，但過長的專利保護期將影響藥品可及性卻是不爭的事實。在這種情況下，中國在落實中美經貿協議時，需要對可獲得補償期限的藥品和專利類型作出嚴格的限制。對于專利類型，中美經貿協議已作出了明確規定，包括產品專利、產品制造方法和使用方法專利。盡管如此，中國仍然可在國內法中進一步明確一個藥品只能獲得一個專利的期限補償，而且一個專利也僅能獲得一次期限補償。同時，對于專利保護范圍和藥品之間的關系，也可以借鑒國外經驗，采取“落入保護范圍”的標準，并明確排除“等同侵權”“間接侵權”等原則的適用。

而對于期限補償制度適用的藥品類型，中美經貿協議僅規定為“新藥”，留給中國國內法規定的空間較大。根據2020年3月國家市場監督管理總局發布的《藥品注冊管理辦法》（市場監管總局令第27號），化學新藥和生物新藥均包括創新藥和改良型新藥兩大類。2019年1月公開征求意見的《專利法修正案（草案）》規定藥品專利期限補償制度的適用對象是“在中國境內與境外同步申請上市的創新藥品發明專利”。雖然“在中國境內與境外同步申請上市”的要求與中美經貿協議可能存在沖突，但中國仍然可以對“創新藥品”作出嚴格限定，規定為僅包括新活性成分藥品，而不包括對已知活動成分改變鹽、酸、酯等形式后的藥品，也不包括已知活性成分的異構型、晶型等，更不包括劑型、劑量等的改良型新藥。

（二）補償期限的計算

中美經貿協議沒有規定藥品專利期限補償的計算方式，而僅規定“中國可限制這種調整至最多不超過5年，且自在中國上市批準日起專利總有效期不超過14年”。這意味著，中國可以根據自身需求設計合適的計算方式。

1.主要國家和地區的規定

與在法律中為基礎專利規定固定保護期限不同，美國、歐盟和日本等建立了藥品專利期限補償制度的國家和地區均通過一定的計算方式來確定給予補償的期限，以實現制度的公平。但不同國家和地區在具體計算方式上也存在很大的差異。

美國藥品專利期限補償時長取決于試驗階段和審批階段所耗時長。試驗階段是指從臨床研究申請(INDA)被批準到提交新藥申請(NDA)之間的時間間隔。審批階段是指提交新藥申請(NDA)到通過FDA審批獲得上市批準的時間間隔。為計算期限補償時長，首先需要分別減去試驗階段和審批階段中申請人的未盡責時間，然后將試驗階段時長的0.5倍與審批階段時長相加，得到補償期限。也就是說，專利期限補償PTE=(試驗階段 -未盡責時間)×50%+(審批階段-未盡責時間)。由此計算得到的補償期限還受到兩個最長期限的限制：一是補償期限最長不超過5年；二是從藥品獲得FDA批準之日起計算，專利原剩余保護期限加上補償期限的總保護期限不得超過14年。

歐盟SPC期限等于專利申請日和首次在歐盟國家或冰島、挪威、列支敦士登、瑞士首次批準上市日之間的時間間隔期減去5年，但最長不得超過5年。

日本藥品專利期限補償期間包括臨床試驗和上市審批兩個階段所花費的時間。具體來說，是從藥品專利獲得日本特許廳授權之日或從對該藥品進行臨床研究之日（以兩者較晚者為準）到藥品上市獲得藥品審批部門批準之日的時間間隔，但最長不得超過5年。

2.小結與建議

美日歐的補償期限計算方式上雖存在區別，但從本質上來說都體現了“補償”理論，即對藥品上市審批過程所占期限進行補償。

日本和美國計算方式較為相似，其主要區別在于，對于臨床試驗所占用的時間，日本全部給予補償，而美國則僅補償一半。而歐盟計算方式則是相當于認可了5年時間的“合理”占用期限，只有在超過這一期限內仍未獲得上市的，才能就所超出期限獲得補償。從三個國家和地區的比較來看，美國期限補償計算方式最為嚴格，歐洲次之，日本則最為寬松。

關于補償期限的計算，《專利法修正案（草案）》公開征求意見稿規定了最長不超過5年，且藥品上市后有效專利保護期不超過14年的補償期限，這與中美經貿協議規定相一致，但也未規定具體計算方式。由于補償期限計算方式較為復雜，且涉及藥品管理法中有關藥品臨床試驗和行政審批等程序，相關具體計算方式和程序由相關下位的《專利法實施細則》《專利審查指南》等行政法規、規章作出規定不失為更為妥當和理性的方案。在具體計算方式上，盡管美國規定的計算方式與歐盟和日本相比更為復雜，但卻相對更為合理。尤其是，在計算時不僅將藥品上市申請人未盡責時間扣除不予補償，而且對于臨床試驗所占用時間也僅補償一半，也即由公眾和專利權人各自承擔一半的臨床試驗時間，在制度設計上更為公平，值得中國借鑒。

（三）補償期內的專利效力和保護范圍

中美經貿協議規定，專利期限補償期內，應當“授予原專利中適用于獲批產品及使用方法的對產品、其使用方法或制造方法的專利主張的全部專有權”。該規定明確了補償期限內的專利效力和保護范圍。

就效力而言，協議規定補償期限內的專利具有原專利權的全部專有權。中國專利法規定，專利所賦予的專有權包括禁止他人未經許可為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。根據中美經貿協議規定，補償期限內的專利也享有所有的這些專有權。

同時，中美經貿協議也對補償期限內的專利保護范圍作出了限制，即“適用于獲批產品及使用方法的對產品、其使用方法或制造方法”。一般來說，作為期限補償基礎的專利權保護的是一個較大范圍，其不僅涵蓋批準上市的藥品本身，還可能涵蓋其他并列技術方案，例如與上市藥品類似的化合物、組合物、用途或制備方法等。但補償期限內的保護范圍則在此基礎上進行了限縮。具體而言，專利期限補償的基礎有兩個：一是對上市藥品提供保護的有效基礎專利保護范圍；二是上市藥品及其用途。補償期內的專利保護范圍也以這兩者為基礎，即在基礎專利權利要求保護范圍內，限縮至獲批上市藥品及其用途所限定的特定技術方案。美國、歐盟和日本專利期限補償制度均體現了這一原則。

1.主要國家和地區的規定

根據美國專利法，可以獲得期限補償的專利包括產品專利、使用方法專利和制備方法。對于產品專利，補償期內的保護范圍僅限于上市藥品被批準上市的用途；對于使用方法專利，補償期內的保護范圍僅限于受專利保護且上市藥品獲批的用途；而對于產品制備方法專利，補償期內的保護范圍僅限于制備獲批上市產品的方法。在Merck Co.,Inc.訴Kessler一案[23]中，聯邦巡回上訴法院在判決中指出，“補償期內的專利保護不會延伸至受該專利保護的所有產品，而僅延及作為補償基礎的產品”。

歐盟SPC條例規定，SPC賦予權利人與原專利權相同的權利，但其權利范圍受限于獲批上市的藥品及該藥品在SPC保護屆滿前批準上市的用途。也就是說，SPC保護范圍一方面受到基礎專利的限制，另一方面又受到所批準上市的產品及其用途的限制。

與美國和歐盟類似，日本也將補償期內專利保護范圍限定至用于特定用途的藥品。日本《專利法》第六十八條之二規定，“專利權保護期限已延長的(包括根據第六十七條之二第五款規定視為延長的)，該專利權的效力不及于以下行為以外的行為：針對作為辦理延長登記理由的、第六十七條第二款政令規定的處分對象物(如果處分中規定了使用該物的特定用途，則為用于該用途的物)實施專利發明”。

2.國外實踐中的主要爭議問題

藥品專利期限補償制度建立以來，美國、歐盟和日本均在侵權司法判例中，對補償期內的專利保護范圍作出了進一步解釋。從相關案例情況來看，關于補償期內權利保護范圍主要存在以下兩個方面的爭議：一是在基礎專利保護活性成分化合物的情況下，補償期權利保護范圍是否延及上市藥品活性成分的衍生物，例如其他形式的鹽或酯等；二是在基礎專利保護活性成分化合物或包含活性成分的組合物的情況下，補償期內的權利保護范圍是否延及在上市藥品基礎上增加其他活性或非活性成分形成的組合物。對于上述兩個問題，美國、日本和歐盟在司法實踐中的處理方法并不完全相同。

對于第一個爭議問題，美國和歐盟均在判例中認為，補償期內的專利權保護范圍不僅僅限于原研藥使用的化合物本身，而是延及活性成分其他形式的簡單衍生物，日本則尚未出現類似案例。

美國法院就這一爭議問題作出解釋的案例是“Pfizer Inc.訴 Dr.Reddy's Laboratories,Ltd.”案[24]。在該案件中，Pfizer是美國4,572,909號專利的權利人，該專利保護的是二氫吡啶及其酸加成鹽，其中包括通用名為氨氯地平的化合物及該化合物的鹽。Pfizer公司基于獲得FDA許可上市的以氨氯地平苯磺酸鹽作為活性成分的抗高血壓、抗局部缺血藥物Norvasc，獲得了專利期限補償。在基礎專利保護期屆滿進入補償期限后，Dr.Reddy’s向美國FDA申請活性成分為氨氯地平馬來酸鹽的藥品上市，其適應癥與Pfizer獲批上市的藥物適應癥相同。Pfizer認為Dr.Reddy’s侵犯了其專利權，而Dr.Reddy’s則認為，在補償期內，4,572,909號專利保護范圍僅限于Pfizer注冊上市的氨氯地平苯磺酸鹽，而不包括氨氯地平馬來酸鹽。對此，聯邦巡回上訴法院認為，補償期內的專利權應當覆蓋活性成分化合物及其可藥用鹽和酯。具體到本案，FDA批準Pfizer上市氨氯地平苯磺酸鹽，但其活性成分為氨氯地平，因此，補償期內的4,572,909號專利保護范圍包括氨氯地平及其任何鹽或酯，而不限于氨氯地平苯磺酸鹽。為此，Dr.Reddy’s侵犯了Pfizer延期保護的專利權。

歐盟則由CJEU通過Farmitalia一案[25]對該問題進行了明確。在該案件的判決中，CJEU指出，如果藥品上市許可中所涉特定形式的化合物受原基礎專利保護，則基于該上市藥品的SPC保護范圍也延及包含該化合物其他形式的藥品，只要這些其他形式的化合物也受原專利保護。法院指出，如果SPC僅保護上市藥品中包含的特定形式的化合物，則在基礎專利到期后，競爭者將能夠利用該化合物的其他形式（例如其他鹽）作為活性成分獲得上市許可，這與SPC制度的設立初衷相違背。

對于前述第二個爭議問題，美國沒有相關判例，而歐盟和日本的做法也存在區別。歐盟在案例中表明，這種情況下是否侵權的判斷標準仍然適用于“全面覆蓋”原則，即在受SPC保護的產品基礎上增加其他成分，仍然屬于侵權行為；日本則不再適用“全面覆蓋”原則，而是代之以“相同”或“實質相同”原則，并在“實質相同”的判斷中，將用成分、含量、用法、用量、效能、效果等均作為考慮因素。

在Novartis訴Actavis一案[26]中，CJEU確立了這樣一個原則：如果針對用于X用途的藥品A授予了SPC，只要其基礎專利的權利人有權禁止包含A+B的藥品上市，則SPC權利人也有權禁止用于X用途的包含A+B的藥物上市。在該案件中，原告Novartis于1997年基于基礎專利EP(UK)0 443 983和僅包含活性成分纈沙坦的藥物代文（Diovan，用于治療高血壓）獲得了SPC。在基礎專利EP(UK)0 443 983保護期限屆滿后、SPC保護期限屆滿前，Actavis表明其將生產銷售用于治療高血壓的纈沙坦與氫氯噻嗪復合制劑（稱之為“復代文”）。為此，Novartis向法院起訴Actavis侵犯其SPC。CJEU在判決中指出，如果由某一活性成分組成的藥品受到原基礎專利的保護，并且專利權人可基于該基礎專利權禁止他人上市包含該活性成分及一種或多種其他活性成分的藥品上市，則基于該藥品授予的SPC也應該能夠禁止他人上市與該藥品具有相同用途的包含該活性成分的其他藥品。

日本知識產權高等法院則在首個涉及侵犯補償期內專利權的案件判決中[27]，明確了判斷是否侵犯補償期內專利權的兩個原則：一是補償期內的專利保護范圍不僅受到原專利權利要求中相關技術特征的限制，而且還受到作為獲得期限補償基礎的獲批上市藥品成分、含量、用法、用量、效能、效果等限制；二是落入專利保護范圍的判斷不再適用“全面覆蓋”和“等同侵權”原則，而是代之以“相同”和“實質相同”原則②日本知識產權高等法院在判決還給出了實質相同的一些實例，包括：如果專利保護的是新活性成分，而仿制藥基于慣用技術手段在原研藥的基礎上添加或替換了除活性成分以外的其他成分，則其與原研藥實施相同；如果專利保護的是已知活性成分的組合物，而仿制藥基于慣用技術手段在原研藥的基礎上添加或替換了部分成分，并且兩種產品的技術特征和效果就專利而言是相同的，則兩者實質相同；如果原研藥與仿制藥的區別對于“含量”、“用法”或“劑量”沒有影響，則兩者實質相同；如果原研藥與仿制藥的“含量”存在區別，但只要就“用法”和“劑量”而言可視為是相同的，則兩者實質相同。。該案原告Debiopharm International SA擁有名稱為“藥學上穩定的奧沙利鉑制備物”的專利（JP-B-3547755）。其獨立權利要求1請求保護“腸胃外給藥的藥學上穩定的奧沙利鉑制備物，包含奧沙利鉑水溶液……”?；讷@批上市的藥物“ELPLAT靜脈輸注液”，原告獲得了專利期限補償。被告Towa醫藥公司在補償保護期內生產并銷售了ELPLAT的仿制藥，該仿制藥與原告生產的原研藥在活性成分、用途、給藥途徑等方面均完全相同，其區別僅在于在原研藥成分（奧沙利鉑和水）之外增加了非活性成分濃縮甘油。原告認為被告侵犯了其延期保護后的專利權。知識產權高等法院在二審判決中指出，原研藥與仿制藥產品之間的區別在于是否包含了甘油，根據涉案專利說明書及申請人相關陳述，這一區別不能認為是非顯著性的，本案中的被控侵權仿制藥與原研藥不實質相同。因此，法院認為被控侵權仿制藥未落入補償期內JP-B-3547755專利的保護范圍。

3.小結與建議

補償期內的專利保護范圍問題是藥品專利期限補償制度的一個重要問題。從國外主要國家和地區實踐情況來看，均對補償期內的保護范圍作出了限制，其目的在于平衡權利人和公眾之間的利益。從立法上來看，美國、日本和歐盟在該問題上的規定較為一致，均規定補償期內的專利保護范圍限于上市藥品相關技術方案。

從司法實踐來看，圍繞補償期內專利侵權判定原則，不同國家和地區的做法存在較大區別。從美國和歐盟相關實踐來看，補償期內專利侵權判定標準與普通專利類似，不僅適用“全面覆蓋”原則，甚至在一定程度上還能適用“等同原則”；而日本則采取與普通專利相比更為嚴格的標準，不再適用“全面覆蓋”和“等同侵權”原則，而是代之以“相同”和“實質相同”原則。如前文所述，日本在期限補償條件和計算方式上相較于美國和歐盟更為寬松。日本在延期后專利保護范圍確定中采取相對嚴格的標準，可視為是在制度整體設計上的一種平衡。

關于補償期限內的專利保護范圍，《專利法修正案（草案）》公開征求意見稿沒有作出規定。根據現行專利法第五十九條規定，發明專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。如果不在專利法中對藥品專利補償期限內的保護范圍作出限制，將直接適用該條規定，導致補償期內的專利保護范圍與基礎專利一致，賦予了專利權人遠超過與其所作貢獻的權利范圍，造成權利人和社會公眾利益的失衡。為此，在落實中美經貿協議時，有必要在專利法中對補償期限內的專利保護范圍作出明確的限制性規定，即將其限制在僅適用于獲批上市藥品及其用途。

（四）補償期內專利權的限制與例外

中美經貿協議還規定，補償期內的專利權具有與其他專利權“同等的限制和例外條件”。而這在跨太平洋伙伴關系協定（TPP）和美墨加協定的專利期限補償條款中均沒有類似規定。

中美經貿協議作出這一規定的背景是，歐洲議會和歐洲理事會于2019年5月通過了第2019/933號歐盟條例，在第469/2009號歐盟條例第5條“SPC效力”基礎上增加了“出口生產豁免”和“貯存豁免”的例外規定。具體而言，“出口生產豁免”是指，在SPC保護期限內，如果生產受保護的活性藥物成分或者包含該活性成分的藥品是為了出口至第三國的話，則該生產行為不構成侵權；“貯存豁免”則是指在不超過SPC保護期限屆滿之前的6個月內，如果生產受保護的活性藥物成分或者包含該活性成分的藥品是為了貯存并為SPC期限屆滿后立即進入歐盟市場做準備的話，則該生產行為不構成侵權[28]。也就是說，與基礎專利權相比，第2019/933號歐盟條例為SPC規定了額外的限制和例外。這些限制與例外有利于歐盟仿制藥產業的發展，尤其是有利于歐盟仿制藥的出口，但這將直接影響到專利權人的利益。

為了堵住這一“漏洞”，避免中國借鑒歐盟最新的SPC修改對補償期內的專利權規定額外的限制與例外，中美經貿協議明確規定補償期內專利權的限制與例外應當與基礎專利相一致。

根據中國現行專利法規定，專利權的限制與例外主要包括第六十九條規定的“不視為侵犯專利權”例外，以及第六章規定的“專利實施的強制許可”。在中美經貿協議就補償期內專利權的限制與例外作出了明確規定的情況下，中國制定藥品專利期限補償制度時，雖沒有增加限制與例外的靈活空間，但也仍有必要通過立法重申補償期內的專利權同樣適用專利法中有關例外與限制的規定。

四、結論與建議

作為一項專利制度，藥品專利期限補償制度的目的主要是通過補償專利期的“不合理占用”，延長專利藥市場獨占期，從而實現激勵醫藥產業創新的目的。然而，從國外制度實踐情況來看，藥品專利期限補償的“激勵創新”作用并沒有實證數據的支撐。但專利期限延長導致專利藥市場獨占期過長，將會對中國藥品可及性帶來不利影響。在此種情況下，中國建立藥品專利期限補償制度時，建議以落實協議最低義務為原則，不宜制定超出協議義務的制度。

中美經貿協議對專利期限補償條件、補償期限、補償期限內專利權范圍及限制與例外等基本問題作出了規定。從國外制度比較來看，美國、歐盟和日本的藥品專利期限補償制度均從這幾個方面對藥品專利期限補償進行了限制，但在具體制度設計及實踐上存在一定區別。中國在落實中美經貿協議義務，建立藥品專利期限補償制度時，需要在借鑒國外經驗基礎上，通過《專利法》及其下位行政法規、部門規章的修改，制定出一套完整的制度。