第四次工業(yè)革命背景下專利權(quán)限制制度的整體重塑

劉 迪

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

引言

從歷史角度看，專利法可被視為一個持續(xù)變化中的病理問題。作為專利法一部分的專利權(quán)限制制度，被要求以利益平衡等基本原則為指導(dǎo)，不斷“完善”專利法。誠如澳大利亞Drahos教授所言，雖然經(jīng)濟發(fā)展離不開穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)制度，但是如果隨著時間的推移，沒有持續(xù)且實時地調(diào)整產(chǎn)權(quán)制度，那么經(jīng)濟也是不可能發(fā)展的，這就是他所謂的“產(chǎn)權(quán)悖論”[1]（property paradox）。歷次工業(yè)革命所帶來的技術(shù)進步，都對專利法提出了調(diào)整的需求。在“存、增、改、廢”等選項面前，立法者往往從加強權(quán)利保護的角度選擇前兩者。但這種單純的“打補丁”方式，只能使專利法變得臃腫和“遲暮”，從而形成了某種“制度惰性”①Husovec M.The Fundamental Right to Property and the Protection of Investment:How Difficult Is It to Repeal New Intellectual Property Rights?[EB/OL]in Christophe Geiger(eds),Research Handbook on Intellectual Property and Investment Law(Edward Elgar 2019);TILEC Discussion Paper No.2019-17.(2019-05-21)[2020-05-28].https://ssrn.com/abstract=3391680.（institutional inertia）。而正是這種“制度惰性”在使專利法漸漸落后于時代前進的步伐。那么作為“藥方”的專利權(quán)限制制度，在第四次工業(yè)革命背景下，如何克服“制度惰性”，在整體上疏通和完善專利法（甚至專利制度），將是本文研究的核心問題。

一、專利權(quán)利限制制度與權(quán)利限制體系的定義

專利權(quán)限制制度是實現(xiàn)專利法中利益平衡原則的基本制度，其功能在于通過對專利權(quán)的適當(dāng)限制，保障社會公眾對智力成果的必要接觸與合理分享，從而平衡專利權(quán)人利益與社會公共利益。對專利權(quán)人享有的權(quán)利及其行使進行一定的限制，是各國專利法的普遍規(guī)定。綜合當(dāng)前國內(nèi)學(xué)者對于專利權(quán)限制制度定義的主要觀點，基本可以分為四類：一是專利權(quán)限制指該行為是對侵權(quán)的例外，從而可以規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，即侵權(quán)例外說[2]；二是專利權(quán)限制僅指對在一定時間和地域內(nèi)所獲得專利權(quán)的行使和利用所進行的限制，而對專利權(quán)客體和時空限制不能包括在內(nèi)[3]，此為專利法內(nèi)部對權(quán)利的限制，即狹義的內(nèi)部限制說；三是專利權(quán)限制主要涉及專利權(quán)在客體、時空和效力范圍方面的限制[4]，相較于前者該類為廣義的內(nèi)部限制說；四是專利權(quán)限制應(yīng)該貫穿從權(quán)利獲取到權(quán)利行使的整個過程，將專利法內(nèi)部的主體、客體和內(nèi)容等都算入專利權(quán)限制之中（內(nèi)部限制），并將專利法之外的其他法律中對權(quán)利的限制都融合進來（外部法定限制）[5]。

綜上，本文將專利權(quán)限制制度定義為廣義的內(nèi)部限制（上述第三類），即由專利法規(guī)定的，對專利權(quán)從權(quán)利獲取到權(quán)利行使整個過程的全面限制（包括了對權(quán)利客體、時空、行使和利用等限制）。傳統(tǒng)觀點認為，專利權(quán)限制主要包括專利侵權(quán)例外、強制許可與權(quán)利用盡等具體制度，然而，這并未完整反映出專利權(quán)限制制度的全貌。事實上，專利權(quán)限制是專利權(quán)的影子，凡有專利權(quán)之處必然伴隨著專利權(quán)的限制，故專利法中的客體界定、內(nèi)容安排、保護期限、行使等靜態(tài)與動態(tài)的各環(huán)節(jié)和各層面都存在權(quán)利限制的問題。單從文本上看，專利權(quán)限制制度的規(guī)范表達比較分散，在立法上并沒有形成一個完整的、相對獨立的制度整體。而專利權(quán)確權(quán)、效力與行使的反向性規(guī)范，均有可能成為該制度的組成部分。

另外，發(fā)現(xiàn)法律原則、法律制度、法律規(guī)范之間的意義聯(lián)系，并以體系的形式將之表現(xiàn)出來，乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一[6]。所以，在專利權(quán)限制制度之上，定義一個權(quán)利限制體系（即專利權(quán)利限制體系）的上位概念也是當(dāng)前專利法研究的重要任務(wù)。本文認為可以用上述第四類觀點來為權(quán)利限制體系下定義，即該體系是廣義上的專利權(quán)的法定限制（包括內(nèi)部限制和外部限制）與意定限制的結(jié)合。該權(quán)利限制體系貫穿從權(quán)利獲取到權(quán)利行使的整個過程，將專利法的主體、客體和內(nèi)容都計入專利權(quán)限制中衡量，并將專利法以外的其他法律（如反不正當(dāng)競爭法等）以及專利意定協(xié)議中對權(quán)利限制部分都融合進來，從而形成了一個權(quán)利限制的綜合體系。

總而言之，本文中的專利權(quán)限制制度屬于專利法內(nèi)部的廣義權(quán)利限制制度，并整體包含于權(quán)利限制體系之中（詳見圖1）。下文分析的邏輯便由此定義與定位展開。

圖1概念關(guān)系圖示

二、專利權(quán)限制制度的沿革是對歷次工業(yè)革命的回應(yīng)

專利法及其權(quán)利限制的沿革，都有歷史、社會、經(jīng)濟與文化發(fā)展的大背景為前提。約翰·巴洛（John·Barlow）曾指出，數(shù)字化財產(chǎn)將帶來迫在眉睫的大難題，知識產(chǎn)權(quán)法不可能通過打補丁或翻新的方式來包容數(shù)字化表達的所有內(nèi)容，因此有必要開發(fā)一套全新的處理機制[7]。事實上，巴洛只陳述了一部分的現(xiàn)實需求，但從深層次分析，任何全新的事物都有其歷史淵源和發(fā)展軌跡，不可能獨立于所處的歷史環(huán)境。無論在強調(diào)制造數(shù)字化、去中心化和個性化的第四次工業(yè)革命時代如何具有吸引力[8]，人們所爭議的法律概念和革新主張總是以過去為中介。因此，即使最激進的制度改革理由仍受制于其所力圖掙脫的傳統(tǒng)，在本文的語境下該傳統(tǒng)即是歷來的專利權(quán)限制制度。

（一）前三次工業(yè)革命背景下專利權(quán)限制制度的歷史演變

前三次工業(yè)革命所帶來的科技創(chuàng)新，始終讓社會解放與社會規(guī)制之間存在著一種動態(tài)的緊張關(guān)系。因此，科技發(fā)展和時代變遷所引起的經(jīng)濟利益格局和社會需求變化，導(dǎo)致了專利保護政策在不同時期和社會都有不同的變動，所以，對于專利權(quán)限制的要求亦有不同。歷次工業(yè)革命與專利權(quán)限制的關(guān)聯(lián)，主要可以歸納為以下三點：一是歷次工業(yè)革命初期都是技術(shù)爆炸性、顛覆性的突破和發(fā)展，而專利權(quán)的獨占性要求在此期間就顯得不合時宜；二是因為科技創(chuàng)新要對這些已授予專利權(quán)的技術(shù)進行研究和利用，如果利用每件專利都要事先得到權(quán)利人的同意，甚至是需要付費的話，就可能造成對創(chuàng)新的阻礙；三是從歷史角度看，專利法的變革時期都是歷次工業(yè)革命的初始發(fā)展轉(zhuǎn)向高速發(fā)展的期間（如意大利的15世紀(jì)，全世界的18世紀(jì)末、19世紀(jì)末和20世紀(jì)末）[9]。因為在初期，由于技術(shù)創(chuàng)新與傳播的需要，對專利保護的需求會相對較少（反言之，權(quán)利限制便會加強）。而到了高速發(fā)展時期，加強專利保護是整個社會、產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟發(fā)展的需要。所以，每當(dāng)新的工業(yè)革命來臨時，革命對于專利法的沖擊都會“舊日重現(xiàn)”[10]。分析專利權(quán)限制制度的歷史沿革，對于當(dāng)代該制度的研究具有啟發(fā)性。

（二）第四次工業(yè)革命時代專利權(quán)限制制度所面臨的轉(zhuǎn)型需求

在第四次工業(yè)革命背景下，從影響專利制度歷史發(fā)展的三個變量來看[11]：（1）技術(shù)因素方面：以大數(shù)據(jù)、人工智能、3D打印等為代表的顛覆性技術(shù)所形成的分布式數(shù)字化制造模式將推動社會經(jīng)濟的發(fā)展[12]，而原有的專利集中授權(quán)制度將受到挑戰(zhàn)；（2）政策因素方面：新技術(shù)的發(fā)展將帶來開放創(chuàng)新和技術(shù)共享、信息數(shù)據(jù)共享的新需求，政府不應(yīng)只維護技術(shù)的壟斷權(quán)利，更應(yīng)兼顧公共領(lǐng)域?qū)夹g(shù)使用的需要；（3）國際化因素方面：世界各國技術(shù)發(fā)展水平和創(chuàng)新能力之間存在較大差距，各國在跨國性產(chǎn)品制造和技術(shù)交流會更加頻繁的新工業(yè)革命環(huán)境下，應(yīng)正視這些差異性，協(xié)調(diào)統(tǒng)一各國的專利法（特別在專利權(quán)限制方面），從而促進全球各地區(qū)更加均衡的可持續(xù)發(fā)展。

當(dāng)前，越來越多的企業(yè)（如IBM、谷歌、特斯拉等）認同從封閉式壟斷到開放式創(chuàng)新是商業(yè)生態(tài)系統(tǒng)的生存法則②Rimmer M.Tesla Motors:Intellectual property,open innovation,and the carbon crisis[EB/OL],In Intellectual Property Scholarship Seminar,2 September 2014,Berkeley Law School,the University of California,Berkeley,CA.(2014-09-02)[2020-05-27].https://www.law.berkeley.edu/files/Tesla_Motors_IP_Open_Innovation_and_the_Carbon_Crisis_-_Matthew_Rimmer.pdf.。社會的整體利益將在開放式創(chuàng)新過程中，隨個體能力的不斷提升而逐漸實現(xiàn)。專利法作為特定技術(shù)、產(chǎn)品所賴以存在的生態(tài)環(huán)境，是對特定專利權(quán)產(chǎn)生、特定專利權(quán)人經(jīng)濟利益獲取權(quán)的最有力支撐，而專利法最終也應(yīng)該服務(wù)于商業(yè)發(fā)展。所以，現(xiàn)有專利權(quán)限制制度有必要根據(jù)當(dāng)前經(jīng)濟態(tài)勢（數(shù)字經(jīng)濟）與商業(yè)模式（開放式創(chuàng)新等）的發(fā)展而不斷完善，以此來協(xié)調(diào)利益平衡。換言之，第四次工業(yè)革命將會改變傳統(tǒng)的以專業(yè)分工為核心的工業(yè)價值創(chuàng)造體系，進而商業(yè)模式隨之發(fā)生變革[13]，專利法也會隨著技術(shù)進步、商業(yè)模式與價值鏈變化而變化。所以，基于過往工業(yè)革命確立起來的專利權(quán)限制制度在現(xiàn)階段需要進行重新定位，而目的就是要解決第四次工業(yè)革命發(fā)展所需的技術(shù)開放性與專利權(quán)獨占性之間的矛盾。

下文將從權(quán)利限制體系與專利法兩個層面（見圖1），著重分析專利權(quán)限制制度的重新定位問題。

三、在權(quán)利限制體系內(nèi)確立專利權(quán)限制制度的核心地位

當(dāng)前，專利法主要是授予權(quán)利人專屬、排他使用權(quán)利的無形財產(chǎn)權(quán)規(guī)則，但是以財產(chǎn)權(quán)規(guī)則來保護具有創(chuàng)造性的技術(shù)成果，一直不是唯一的選項[14]。專利法存在的目的是讓社會大眾能夠享用技術(shù)創(chuàng)新的成果，并使權(quán)利人取得合理的回報。所以，如果權(quán)利人通過拒絕授權(quán)的方式抑制市場競爭，就會侵蝕專利法的正當(dāng)性，違背了“二元價值”[15]。此時，專利權(quán)限制制度就可以被用來預(yù)防或糾正上述錯誤，但是實踐中這些制度并不如預(yù)期的有效。比如，強制許可在許多國家的專利法中都有規(guī)定，但并不是在所有的國家都有落實。特別是第四次工業(yè)革命所具有的開放性特質(zhì)與舊有專利制度的封閉性和滯后性形成了鮮明的反差。所以，即使目前申請專利仍是保護技術(shù)創(chuàng)新的主流，但是越來越多的人開始摒棄適用性較差的專利權(quán)限制制度，而選擇了開放性更佳的專利權(quán)意定限制或外部法定限制。

（一）專利權(quán)的意定限制——以專利協(xié)議為主

專利權(quán)意定限制是指，區(qū)別與專利權(quán)的法定限制，而在私法體系內(nèi)尋找對專利權(quán)限制的私力方式。意定限制本身沒有否定專利權(quán)的權(quán)威，但出于對專利獨占權(quán)被濫用的防范，在較小范圍內(nèi)雙方或多方之間形成權(quán)利限制的共識。權(quán)利意定限制以合同（協(xié)議）等形式，對于權(quán)利人擁有專利權(quán)的效力和使用進行劃定（限定），并自身承受該種設(shè)置的負擔(dān)[16]③本文僅討論技術(shù)已有專利授權(quán)下的意定限制，而對于新興的未授權(quán)的技術(shù)眾籌利用方式與產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新聯(lián)盟間的技術(shù)利用限制不做重點討論。但新興創(chuàng)新(商業(yè))模式的出現(xiàn),確實有可能在不遠的將來對傳統(tǒng)的專利法產(chǎn)生顛覆性的挑戰(zhàn)。。當(dāng)前商業(yè)生態(tài)下，專利開源許可和共享協(xié)定就是兩種較為典型的意定限制。雖然，這兩種權(quán)利限制背后都由商業(yè)利益驅(qū)動，但反向思考，其對權(quán)利人的限制是真實存在的，而這與“棄權(quán)”也是截然不同的，此不贅述。

1.專利開源許可。許多人認為開源是對專利權(quán)的一種否定，而不是限制。但開源本身是一個很復(fù)雜且多元的設(shè)計，其中有對專利權(quán)的全盤否定，也有對專利權(quán)的認可，只是在后面加了“許可”二字，通過各個使用人之間的許可傳遞，達到了專利信息免費共享的目的，但這一切的前提是必須尊重前人的精神權(quán)利（Moral Rights）[17]。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）2015年的報告指出：受3D打印、大數(shù)據(jù)與智能制造等技術(shù)的挑戰(zhàn)，當(dāng)前開源社區(qū)已經(jīng)衍生出許多對于知識財產(chǎn)管理的新方式④WIPO.World Intellectual Property Report-Breakthrough Innovation and Economic Growth[EB/OL].(2015)[2020-05-27].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_944_2015.pdf.。在新一輪工業(yè)革命中，或許可以推斷原本由“中心（政府）”去推動的強制許可制度將在一些領(lǐng)域內(nèi)讓位于交易成本較低且日臻完善的開源許可制度。這種“去中心化”的開源社區(qū)（平臺）自治制度正是規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的“軟法”代表[18]，對于社會的扁平化治理以及中小微企業(yè)的發(fā)展都有益處。以3D打印為例，有英國學(xué)者就建議讓制造商更加廣泛地發(fā)放CAD文件的使用許可，為接觸和利用該類數(shù)字化文件提供明晰的市場規(guī)則與指引⑤Mendis D,Secchi D,Reeves P.A Legal and Empirical Study into the Intellectual Property Implications of 3D Printing[EB/OL].In UKIPO,(2015-03)[2020-05-27].http://eprints.bournemouth.ac.uk/21874/1/A_Legal_and_Empirical_Study_into_the_Intellectual_Property_Implications_of_3D_Printing_-_Exec_Summary_-_Web.pdf.。但普通許可較為耗時且成本高，所以，有學(xué)者用調(diào)查統(tǒng)計的方式發(fā)現(xiàn)當(dāng)前歐美主流3D打印平臺（如Thingivers等）對CAD文件開源許可的大力推動和商業(yè)利用，而這也是整個3D打印社群所形成的共識⑥Moilanen J.,Daly A.and Lobato R.,et al.Cultures of Sharing in 3d Printing:What Can We Learn from the Licence Choices of Thingiverse Users?[EB/OL]in Journal of Peer Production Issue#6 Disruption and the law.(2014-11-28)[2020-05-27].https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2440027.。

2.專利共享協(xié)定。隨著共享經(jīng)濟的突飛猛進，專利制度處于一種持續(xù)變化的狀態(tài)。因此，技術(shù)、平臺以及法律框架將需要不斷演變，在繼續(xù)保有專利價值的同時，幫助企業(yè)進行創(chuàng)新共享。例如，在2017年4月，谷歌與其他8家企業(yè)（三星、LG以及HTC等）就涉及安卓與谷歌應(yīng)用程序的專利達成了共享協(xié)定（稱為PAX協(xié)定，或“Android Networked Cross-License”），目標(biāo)是使其他有意參與者可以隨時加入這份協(xié)定。該協(xié)定旨在打擊專利流氓，并確保安卓生態(tài)系統(tǒng)的驅(qū)動力——“創(chuàng)新與消費者的選擇”⑦搜狐新聞.Google與Android設(shè)備制造商達成軟件專利共享協(xié)議[EB/OL].(2017-04-04)[2020-05-27].http://www.sohu.com/a/131935157_114837.。在該協(xié)定中，專利權(quán)人能夠通過共享方式從聯(lián)名產(chǎn)品的開發(fā)中獲利，并利用現(xiàn)有的專利來提高營業(yè)收入。同時，向發(fā)明人開放專利還會有助于產(chǎn)生新的創(chuàng)意、促進創(chuàng)新并且能讓消費者更快地得到新產(chǎn)品。雖然這種專利開放共享方式在第四次工業(yè)革命背景下具有一定的合理性，但其后續(xù)可能形成的“專利池”壟斷值得警惕。

（二）專利權(quán)的外部法定限制——以反不正當(dāng)競爭法為主

法定外部限制是指除專利法之外的法律規(guī)范對專利權(quán)的限制，包括了民法、合同法和反不正當(dāng)競爭法等法律中與專利權(quán)限制相關(guān)的規(guī)定，且僅僅只針對專利的行使。假設(shè)內(nèi)部法定限制或意定限制模式失靈，那么外部法定限制（特別是反不正當(dāng)競爭法，簡稱反法）就可能發(fā)揮其兜底作用。

專利法與反法皆能在保護技術(shù)創(chuàng)新中發(fā)揮作用，但就技術(shù)成果而言，專利法與反法有著不同的功能，前者對技術(shù)成果授予專利權(quán)，后者則對技術(shù)成果一般采取商業(yè)秘密保護。當(dāng)技術(shù)成果權(quán)益糾紛遇到法律競合時，一般應(yīng)先適用專利法，在專利法未做規(guī)定時才考慮適用反法[19]。但要警惕的是，反法主要通過其一般性條款實現(xiàn)對專利法的兜底功能，但由于一般性條款的抽象性、不確定性和反法較高的啟動條件，該種外部限制難以滿足法律確定性的需求[20]。當(dāng)然，如果將反法的兜底作用分層次的話，其中有對專利法所不能及時觸及的新技術(shù)和社會發(fā)展所帶來的“空白地帶”進行統(tǒng)一適用的空間。故德國馬克斯普朗克創(chuàng)新與競爭研究所（簡稱馬普所）Kur教授認為，反法在知識產(chǎn)品保護中充當(dāng)了知識產(chǎn)權(quán)的“孵化器”[21]。但就成本而言，在“孵化器”中形成法律保護的時間成本與機會成本，將大大超過直接在專利法中的明確規(guī)定。

（三）在權(quán)利限制體系內(nèi)部不可替代的核心地位

綜上，專利權(quán)限制制度相較于上述兩個選項，仍在權(quán)利限制體系內(nèi)部具有不可替代的核心地位。具體原因如下：

1.意定限制、外部法定限制對利益平衡和法律確定性不利，有用商業(yè)邏輯取代法律邏輯之嫌。對專利權(quán)的法律限制原則上都應(yīng)屬于法定限制，即對權(quán)利限制的廣度、深度以及方式都有明確的法律依據(jù)，或者能夠根據(jù)實證法律規(guī)范進行確切的推斷。一方面，因為專利權(quán)限制關(guān)乎專利權(quán)本身的完整性，如果對專利權(quán)可以任意做出限制性的解釋，專利權(quán)的內(nèi)容和范圍都將處于不確定的狀態(tài)，這與法律確定性要求相去較遠。當(dāng)前司法通過反不正當(dāng)競爭打開了專利權(quán)的“后門”，實際上為技術(shù)成果創(chuàng)設(shè)了一種比專利權(quán)更為強大的“權(quán)利”。如果對該“權(quán)利”沒有實質(zhì)性的限制，那將會侵蝕利益平衡和法律確定性[22]。另一方面，建立在“擬制占有”基礎(chǔ)上的專利權(quán)，權(quán)利的完整性基本是通過法律進行保護的，如果任由他人或者公共利益對其進行任意修改或限制，將導(dǎo)致權(quán)利的不穩(wěn)定，甚至導(dǎo)致以公共利益為“幌子”吞噬個人合法利益的惡果。另外，值得關(guān)注的是，為了提升權(quán)利限制的法律確定性，歐盟委員會在構(gòu)建單一數(shù)字化市場（Digital Single Market）版權(quán)指令時，對于妨礙權(quán)利限制適用的意定方式（如協(xié)議等）進行了排除⑧《歐盟單一數(shù)字化市場版權(quán)指令》（DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright[EB/OL]）第7款規(guī)定:“任何與例外規(guī)定相違背的協(xié)議都無效”。。

2.意定限制、外部法定限制的成本未必比法定內(nèi)部限制低。專利權(quán)限制的重要目的之一是要增加專利的質(zhì)量，高質(zhì)量的專利在面對訴訟時有更多勝算。專利質(zhì)量的經(jīng)濟學(xué)概念不同于法學(xué)和技術(shù)概念，法學(xué)主要強調(diào)確定性，經(jīng)濟學(xué)概念雖然不否定法律確定性和技術(shù)質(zhì)量的重要性⑨這些甚至是經(jīng)濟學(xué)中質(zhì)量的必要條件，因為法律的不確定性會對競爭和投資造成負面影響。，但是經(jīng)濟學(xué)會進一步討論專利的系統(tǒng)使命，不僅考察法律的執(zhí)行，也考察法律的本身。事實上，一個具備法律確定性和一定技術(shù)質(zhì)量的合法專利，單從經(jīng)濟學(xué)的角度看卻可能是低質(zhì)量的。因為，該專利可能不鼓勵創(chuàng)新，甚至?xí)拗浦R的傳播，究其原因可能是該專利創(chuàng)新水平相對較低或者從市場條件來看其保護范圍太寬。因此，此時可以考慮利用合同模式去彌補專利權(quán)沒有保護或過分保護的部分[23]。但合同的劣勢在于現(xiàn)實中專利權(quán)關(guān)系的交易成本不大可能趨近于零，有時甚至相當(dāng)高⑩科斯定理必須在明確的財產(chǎn)權(quán)和少數(shù)當(dāng)事人能夠達成協(xié)議的情況下，當(dāng)事人私人協(xié)商模式才能夠發(fā)揮自動配置資源的作用。：首先，合同會導(dǎo)致共有人之間長時間的討論，而且在一方不滿意的時候容易導(dǎo)致協(xié)商的失??；其次，合同一般不會重視對于第三方利益的潛在影響，導(dǎo)致了該合作及其成果透明度的降低，從而增加了第三方參與創(chuàng)新的難度與風(fēng)險。所以，在合同也失靈的狀態(tài)下，就留給了反法適用的空間。換言之，專利法規(guī)是核心，而協(xié)議只能是專利法的補充，反法是最后的兜底，由此就可以建構(gòu)更具包容性的專利保護模式[24]。

3.意定限制、外部法定限制的準(zhǔn)入門檻較高，有較強的環(huán)境依賴性，不具普適性。專利權(quán)不僅是用來保護發(fā)明與創(chuàng)新的合法權(quán)利，同時也代表著專利權(quán)人所付出的大量時間、心血以及費用（專利申請和維持的費用）。如上述，意定限制試圖用商業(yè)邏輯取代法律邏輯，但這些商業(yè)準(zhǔn)入門檻較高，不是大部分企業(yè)可以普遍適用的。如上述谷歌的PAX協(xié)議僅向一些上規(guī)模的合作伙伴進行開放共享，而3D打印CAD文件的開源許可仍依賴于成本較高的技術(shù)實現(xiàn)環(huán)境。有學(xué)者認為，面對當(dāng)前的技術(shù)創(chuàng)新，專利法的完善有兩種途徑：一是在現(xiàn)有專利法框架內(nèi)逐漸完善各項具體制度的現(xiàn)實主義途徑；二是在某些領(lǐng)域運用比專利法社會效果更好的技術(shù)創(chuàng)新激勵制度的理想主義途徑[25]。如上述，當(dāng)前技術(shù)創(chuàng)新的激勵制度是多元化的，但是更具普適性的專利法（包含專利權(quán)限制制度）仍將是多元化的技術(shù)創(chuàng)新激勵制度中最重要的核心。因此，現(xiàn)實主義與理想主義的融合才是當(dāng)前專利法完善的正確方式。

綜上所述，意定限制與外部法定限制這兩個選項都存在或多或少的問題，故在第四次工業(yè)革命中，權(quán)利限制體系仍應(yīng)以專利權(quán)限制制度為主，在一些具體情況下輔以意定限制或外部法定限制，并通過司法或執(zhí)法實踐，去矯正意定或外部限制的不足。進一步而言，要樹立專利法在處理專利權(quán)濫用時的核心地位，應(yīng)遵循同位階的法律由一般從特殊的原則，讓專利法真正發(fā)揮作用。最后，要積極推進我國專利法的修改，以適應(yīng)第四次工業(yè)革命的需求。故下文將對新時期專利權(quán)限制制度在專利法中的定位進行研究，以期為今后相關(guān)法律的完善提供一定指引。

四、在專利法內(nèi)使專利權(quán)限制制度成為“緩沖區(qū)”

（一）背景：創(chuàng)新方式由“單向”向“雙向”轉(zhuǎn)變

當(dāng)前，顛覆性技術(shù)創(chuàng)新帶動了第四次工業(yè)革命的發(fā)展，隨之而來的商業(yè)模式變化，導(dǎo)致了與之相匹配的創(chuàng)新模式的轉(zhuǎn)變。原本由制造商統(tǒng)治的產(chǎn)品研發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新流程，逐漸在以數(shù)字信息交互為核心的制造模式的轉(zhuǎn)變中，實現(xiàn)了過往工業(yè)革命時代無法達到的制造商與用戶之間的供需信息交互，從而實現(xiàn)了制造的“三化”，即個性化、數(shù)字化和去中心化。其中，原有的生產(chǎn)者創(chuàng)造產(chǎn)品（創(chuàng)新）的模式慢慢變成了由用戶（消費者）創(chuàng)造產(chǎn)品，這種轉(zhuǎn)變將創(chuàng)造的單向流動方式轉(zhuǎn)到了雙向互動方式[26]。

因此，相較于傳統(tǒng)專利權(quán)基于禁止性規(guī)范而形成的“單向排他”權(quán)利模式，第四次工業(yè)革命將可能實現(xiàn)專利權(quán)的“雙向互動”，即在權(quán)利人和他人（包括社會公眾、使用人與其他知識產(chǎn)權(quán)人等）之間實現(xiàn)立法意義上的“和解”。因此，可以專利權(quán)限制制度的改革作為切入口，在專利法內(nèi)部樹立能夠適應(yīng)第四次工業(yè)革命的、更加利于向公眾傳播專利信息（communication to/with public）的適用模式。當(dāng)前，制造業(yè)中的知識量不斷向其他領(lǐng)域外溢，而制造業(yè)本身的知識儲量不斷流失到外部空間，造成了知識溢出效應(yīng)（Spillover Effect）①同④。。而這種溢出效應(yīng)的不斷發(fā)展，為專利權(quán)的“雙向互動”實現(xiàn)提供強大的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)實需求：解決開放性與獨占性之間的矛盾

為了滿足上述信息/數(shù)據(jù)在權(quán)利人和他人間“雙向互動”的需求，就應(yīng)將專利權(quán)限制制度構(gòu)建成專利法內(nèi)部的“緩沖區(qū)”。此處的“緩沖區(qū)”既是法制空間上的預(yù)留地帶，又是在一定時間內(nèi)的適應(yīng)期限?！熬彌_區(qū)”主要是為應(yīng)對新技術(shù)發(fā)展對專利法的沖擊而設(shè)置出來的緩沖地帶，用以緩解立法的滯后性以及修法的高成本等問題。如果把專利法比作促進科技成果保護與再創(chuàng)新的“加速器”[8]，那么專利權(quán)限制制度就是在“加速器”中重要的緩沖部件，以防止其“過快”而失靈。

具體而言，應(yīng)當(dāng)允許在“緩沖區(qū)”中出現(xiàn)一定的混亂（chaos），而該混亂的背后往往蘊含著新的突破。在一定時空內(nèi)，把處理新技術(shù)發(fā)展和專利法的問題留給司法，留給技術(shù)本身。使技術(shù)創(chuàng)新在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展，這不僅是對立法成本的節(jié)約，對司法空間的提升，更是對社會和技術(shù)發(fā)展規(guī)律的負責(zé)。當(dāng)現(xiàn)實的專利立法跟不上科技進步的腳步時，專利權(quán)限制制度就可以充當(dāng)防止權(quán)利擴張并保護新興權(quán)利的“緩沖區(qū)”，即一方面防止權(quán)利獨占性的擴張，另一方面劃定明晰的權(quán)利邊界去保護一些新型權(quán)利。德國Ullrich教授曾指出：“專利權(quán)所表現(xiàn)的獨占性，主要是為了刺激發(fā)明在市場中利用和開發(fā)，比如給予權(quán)利人更多的回報等”[27]。然而21世紀(jì)以來，反倒是眾多相關(guān)技術(shù)專利的到期無效，刺激了新的技術(shù)創(chuàng)新（尤其在3D打印領(lǐng)域）[28]②瑞士Bechtold教授曾考慮到3D打印等新興數(shù)字化產(chǎn)品市場生命周期(market lifecycle)較短,要在專利保護期限方面適當(dāng)加以限制,并且壓縮審查授權(quán)時間。。由此可見，具體的專利權(quán)限制制度（保護期限）已在實踐中發(fā)揮了作用。

專利法始終站在技術(shù)發(fā)展和社會創(chuàng)新的第一線。在面臨顛覆性技術(shù)創(chuàng)新的挑戰(zhàn)下，專利法相較于著作權(quán)法、商標(biāo)法等其他知識產(chǎn)權(quán)制度，應(yīng)作為表率，在“緩沖區(qū)”概念下開拓一種新的理論范式，并為著作權(quán)法與商標(biāo)法的后續(xù)理論發(fā)展提供指引。從具體規(guī)范層面而言，就是要在申請、賦權(quán)、行使、許可、保護等環(huán)節(jié)中，構(gòu)建一個開放、包容且動態(tài)的權(quán)利限制制度。

（三）實現(xiàn)方式：建立由一般性條款指引下開放的、動態(tài)的專利權(quán)限制制度

從WIPO2014年對世界各國專利權(quán)限制立法的研究報告中可知，當(dāng)前各國的立法和實踐狀況是千差萬別，而對于立法修改的要求也是多種多樣①WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights[EB/OL].(2014)[2020-05-27].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions.?？偨Y(jié)了各國相關(guān)經(jīng)驗之后，我國可以在《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPs協(xié)議）第30條基礎(chǔ)上②TRIPs協(xié)議第30條規(guī)定:各成員可對專利授予的專有權(quán)規(guī)定有限的例外,只要此類例外不會對專利的正常利用發(fā)生無理抵觸,也不會無理損害專利所有權(quán)人的合法權(quán)益,同時考慮到第三方的合法權(quán)益。，在立法中確立專利權(quán)限制的一般性條款。進而建立適應(yīng)第四次工業(yè)革命發(fā)展需求的，由一般性條款指引下的開放的、動態(tài)的專利權(quán)限制制度。

整體而言，“緩沖區(qū)”就是要結(jié)合專利權(quán)限制的一般性條款與具體規(guī)則，形成一個與新形勢下科技創(chuàng)新需求相符的法律協(xié)商區(qū)間，具體功能為：1、篩選和厘清技術(shù)受專利保護的可能性；2、在保障產(chǎn)品流通自由的基礎(chǔ)上，不斷調(diào)適地域性對流通自由的束縛；3、在個性化需要下，尋找到既保護權(quán)利又促進創(chuàng)新的專利合理使用途徑。而“緩沖區(qū)”的具體運作流程為：先結(jié)合實際判斷該技術(shù)創(chuàng)新所能帶來的“顛覆性”程度；再對其涉及的公私利益進行判斷，是否可以實現(xiàn)平衡；再次根據(jù)上步判斷，篩選技術(shù)是否可以進入保護范圍以及對其進行專利保護的合適時機，而對于現(xiàn)階段不適合保護的技術(shù)給予一定時間的“考察期”（長短視具體情況而定）；最后是對于權(quán)利限制的限制，即對在“緩沖區(qū)”的技術(shù)創(chuàng)新及其成果不斷進行檢視，對利益平衡有益的則加入保護范圍，對利益平衡不利的則繼續(xù)加強限制或清退。

具體展開后，可分為以下幾點進行理解：

1.對“開放”的理解。在當(dāng)前形勢下，可以將專利法視為一個開放模式（open-ended model），而不是立即推動立法機構(gòu)專門對專利權(quán)限制進行體系性的立法，或立即在專利法中增設(shè)一個專利權(quán)限制章節(jié)。立法的開放模式，其實質(zhì)是承襲了開放式創(chuàng)新的思維，讓制度本身也變得更加開放。相較于開放的權(quán)利限制，權(quán)利保護內(nèi)容是相對封閉的，所以利用新技術(shù)帶來的新的方式及其成果歷來被專利法排除在外。因此，單就司法而言，不應(yīng)該因其開放而過度解釋專利權(quán)限制的立法，仍應(yīng)從專利法的目的與功能出發(fā)，靈活地闡釋權(quán)利限制的邊界，進而從側(cè)面檢視新形勢下權(quán)利保護的范圍。

2.對“動態(tài)”的理解。如上述，專利權(quán)限制的目的之一是明晰專利權(quán)的權(quán)利界限，且是動態(tài)的界定。專利權(quán)的界限總是隨著科技、社會和經(jīng)濟的變化而變化的，所以權(quán)利界限總是會存在一定程度上模棱兩可的情形。專利法需要在確認知識產(chǎn)品創(chuàng)造者對技術(shù)方法占有與支配的同時，保障知識財富的最佳動態(tài)利用[29]。此處的“動態(tài)”可分成四個層次去理解：（1）相較于自然而形成的有體物，專利權(quán)無論是客體還是其內(nèi)容的邊界，由于是無體物的原因，所以是相對模糊的。如果在立法上用剛性的靜態(tài)規(guī)范去框死專利權(quán)的客體和內(nèi)容范圍，將會導(dǎo)致無法適應(yīng)當(dāng)前顛覆性技術(shù)創(chuàng)新的節(jié)奏；（2）公共利益的定義在不同時代都有不同的詮釋，對此一個過于固化的專利權(quán)限制制度，會導(dǎo)致公共利益為導(dǎo)向的法律思考過于死板，反而阻礙技術(shù)創(chuàng)新；（3）對于當(dāng)前專利法的困境，許多學(xué)者更呼喚一種“軟法”的治理方式，對技術(shù)的保護和權(quán)利的限制采取一種指導(dǎo)性的立法（如一般性條款），從而使得專利法更具靈活性[30]；（4）對于此種“動態(tài)”的維持，應(yīng)將更多的空間留給司法機關(guān)。

3.對于“一般性條款指引”的理解。當(dāng)然，過于動態(tài)與開放的專利權(quán)限制制度，也可能導(dǎo)致如下問題：一是過于開放和動態(tài)的權(quán)利界限，反而會導(dǎo)致權(quán)利適用的障礙；二是專利法的不確定性可能會在動態(tài)化中加劇，從而對權(quán)利人或社會公眾（使用人）都產(chǎn)生負面影響；三是對于立法本身的權(quán)威性也是一種侵蝕。所以，在開放與動態(tài)的制度確立和完善的過程中，需要有一般性條款的指引，對專利權(quán)限制制度本身進行實時檢測③建議該一般性條款的具體表述為：為公共利益或其他正當(dāng)目的之所需,可以通過法律規(guī)定的方式對專利權(quán)的取得和行使進行必要的限制，但該限制不得與專利的正常使用發(fā)生不合理抵觸,也不得不合理地損害專利權(quán)人的合法利益。。同時，根據(jù)司法實踐中不斷出現(xiàn)的問題進行一定的揚棄，從而不斷加大該制度的深度和廣度。

就當(dāng)前各國立法和司法實踐而言，對于專利權(quán)限制制度順利適用的主要障礙有：一是大部分國家沒有專門的立法章節(jié)，條文較為分散，且專門立法缺乏綱領(lǐng)性的一般性條款；二是新技術(shù)所帶來的法律空白和適用困難，可能會使專利權(quán)限制具體條款在一定情況下不能適應(yīng)新形勢的發(fā)展而失去適用空間等。所以，當(dāng)前對專利權(quán)限制一般性條款的研究刻不容緩。值得注意的是，2014年馬普所的《專利保護宣言——TRIPs協(xié)議下的規(guī)制主權(quán)》（Declaration on Patent Protection—Regulatory Sovereignty under TRIPs）中明確指出，根據(jù)TRIPs第30款的規(guī)定，只要專利權(quán)例外（限制）的范圍是可以合理預(yù)見的，就不應(yīng)阻止其成員的立法機關(guān)引入開放的一般例外（open-ended general exceptions，即指一般性限制條款）[31]。

當(dāng)然，一般性條款很可能在實踐中被濫用，從而使權(quán)利邊界模糊，甚至導(dǎo)致權(quán)利人對自身合法權(quán)利產(chǎn)生質(zhì)疑，從而削弱專利法的“二元價值”。王澤鑒教授在談及民法一般性條款可能帶來的三個“遁入”時提到了立法的“遁入”①該立法的“遁入”是指：“立法者不作必要的利益衡量及探究判斷標(biāo)準(zhǔn)，徑采概括條款的立法方式”。，其指出在適用一般條款時要克制這種“遁入”[32]。對于這種簡單直接的“遁入”應(yīng)當(dāng)防范，具體的做法是：立法者應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實需求在制度中對可預(yù)見的專利權(quán)實施行為進行利益衡量和價值判斷，并在法律規(guī)范中進行具體而明確地規(guī)制，從而減少對一般性條款的依賴[33]。換言之，專利權(quán)利邊界的外在規(guī)范表述與權(quán)利的內(nèi)在價值目的越一致，專利法適用時對一般性條款的依賴性就越低。借助專利權(quán)限制一般性條款的原則性指引，不斷完善專利權(quán)適用范圍的法律規(guī)范，就可以減輕一般性條款的“兜底”壓力，進而防止被濫用。所以實質(zhì)上，專利權(quán)限制的一般性條款不僅具有補充功能，還具有過渡的作用[29]。設(shè)立一般性條款的終極目的，就是在立法及其實踐的不斷試錯和糾正中，完成專利法自身的進化[34]。

（四）最終目標(biāo)：使專利法在“緩沖區(qū)”中實現(xiàn)“奧伏赫變”

如上述，專利權(quán)限制制度作為專利法的“緩沖區(qū)”，并不是在有了一般性條款的指引后就變成了一勞永逸的事，其最終目標(biāo)應(yīng)該是幫助專利法在第四次工業(yè)革命中實現(xiàn)“奧伏赫變”。而專利權(quán)限制制度正是實現(xiàn)這一目的的主要工具。奧伏赫變是德語詞“aufheben”的中文音譯，即揚棄的意思，是發(fā)揚與拋棄的統(tǒng)一。這里的“奧伏赫變”可以拆分成——“剔除”、“修繕”與“升華”——三個步驟去理解：

第一步“剔除”：應(yīng)該對一些不合時宜的且損害權(quán)利人利益較大的保護或限制行為進行批判和拋棄。比如，針對外觀設(shè)計專利，應(yīng)該考慮到第四次工業(yè)革命制造數(shù)字化的特征，對外觀設(shè)計的“使用權(quán)”問題進行探討。根據(jù)我國《專利法》第11條的規(guī)定，外觀設(shè)計專利權(quán)中沒有使用權(quán)，但是根據(jù)3D打印及其CAD文件的發(fā)展，外觀設(shè)計很可能會涉及到“使用”的問題。所以，可以借鑒歐洲經(jīng)驗，將外觀設(shè)計從專利法體系中剝離開，建立獨立的注冊外觀設(shè)計和非注冊外觀設(shè)計制度，并對外觀設(shè)計的“使用”問題進行規(guī)制。

第二步“修繕”：在面對新變化時，“緩沖區(qū)”的動態(tài)性應(yīng)該更好地發(fā)揮出來。根據(jù)各種新情況，把握恰當(dāng)?shù)牧⒎ü?jié)奏[8]121，實現(xiàn)較為靈活的立法完善。比如針對專利保護期限，應(yīng)該根據(jù)不同新技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)展需求，施行較為靈活的保護期限制度，不應(yīng)該“一刀切”[34]（one size fits all）。特別是針對與數(shù)字化制造及相關(guān)數(shù)字化文件的專利，應(yīng)該考慮到第四次工業(yè)革命較之以往更便捷、更快速的產(chǎn)品和技術(shù)流動性，而對保護期進行相應(yīng)的縮減。

第三步“升華”：如上述，專利權(quán)限制制度的適用范圍不是封閉的，還可以將符合一般性條款規(guī)定的其他規(guī)范措施納入其中，并給予其一定的合法性。比如，將源于英國的“開放許可制度”適度引入我國專利法中，作為專利權(quán)限制制度之一，用于公私利益之間的平衡[8]。

結(jié)語

總而言之，在世界各國科技創(chuàng)新和專利法發(fā)展過程中，都有著兩者相輔相成或此消彼長的經(jīng)歷。歷史上對于專利權(quán)的各種限制，其目的是為了讓專利法對社會更加有用（或者更少危害）。許多對專利權(quán)進行限制的條款被寫入專利法中，但隨后在政府或社會的壓力下，又逐漸被弱化或廢除。1850-2000年，在60個國家對專利采用的271項法律措施中，有2/3加強了專利權(quán)（如增加有效期、擴大標(biāo)的物、取消強制許可等限制條款等等），而這些措施確實在一定程度上增強了對技術(shù)發(fā)明人和持有者的保護，進而促進了科技發(fā)展[11]。但在一些特定歷史階段和特定國家、地區(qū)個案來看，專利保護的強度并不總是與科技創(chuàng)新活躍度成正比[35]。然而，一些國家卻放寬或限制專利保護，利用專利的時間性與地域性特征（時空限制），通過加大對國外技術(shù)的“模仿”（imitation），帶動了該地區(qū)科技創(chuàng)新的“原始積累”，進而走向了自主創(chuàng)新之路[34]。所以，專利法在歷史中的動態(tài)發(fā)展，離不開專利權(quán)保護與專利權(quán)限制之間的拉鋸。

綜上所述，正確的做法是，在利益平衡與法律確定性原則的指引下，確立專利權(quán)限制制度在權(quán)利限制體系中的核心地位，同時發(fā)揮其專利法內(nèi)部“緩沖區(qū)”的作用，實時維護專利法的權(quán)威，從而不斷實現(xiàn)專利法的“奧伏赫變”。