淺析虛擬角色商品化權

孫君苑

【摘 要】 隨著文創產業的發展，商品化權也引起了著作權方的注意，但目前是否須在知識產權法中承認該項權利尚存在爭議。多數商品化權的討論是圍繞商標權、著作權以及反不正當競爭法展開的。我國也在司法實踐中不斷探索商品化權的裁判思路，目前已有案例承認了該項權利，但在具體案件中的適用仍需進一步思考。

一、商品化權興起的原因

此處討論的商品化權限于虛擬角色商品化權，即將作品中的內容進行商品化的權利。

將形象商品化能夠帶來巨大利益。商品化權與商品化關系密切，也可以說商品化是商品化權的核心領域，商品化權的基礎和目的就是促銷，獲取商業利潤。商品化權的行使方式也很特殊，其采用“二次性”商業利用，對那些可以商業開發的形象標識進行深度“加工”、“二次利用”。形象標識與商品或服務被“捆綁”為一個整體，消費大眾往往容易產生一種愛屋及烏的感受，從而點燃消費者的購買欲望，促成銷售的成功。因此，在這個意義上講，商品化的過程中，形象標識就變成了將潛在的價值轉化成實現價值轉化的橋梁與樞紐。

二、商品化權的定義

（一）商品化的客體。一般而言，那些具有個性化特征，有實質性的區別意義，有商業化價值并可以商業開發與使用的形象標識。

（二）商品化的定義。將語言、名稱、標識、虛擬形象等財產授權給他人使用在產品上或者與其他產品聯系起來。這種商品化的授權旨在增加消費者對原始作品中的形象的需求以及對相關產品的需求，一個成功的商品化項目甚至可能比原始作品獲利更多。

（三）商品化權。由作品的著作權人享有將這些財產授權給他人并禁止他人未經許可將作品中的語言、名稱、表示、虛擬形象等財產商品化使用的權利。

三、美國商品化使用的起源與發展

商品化以有組織的形式出現是在文化創意產業領域。它始于20世紀30年代美國著名的標桿企業迪士尼公司。迪士尼意識到將一些知名人物或組織的形象標識嫁接到自己的產品或服務中能夠獲得更高的公眾關注度，于是其將那些具有代表性的名稱、角色、標記等形象標識進行商業化的包裝和運作，刺激公眾消費。

20世紀50年代的Howdy Doody（一個美國兒童電視節目）、60年代的《星際迷航》以及70年代的The Six Million Dollar Man（一部美國電視劇）都曾將角色授權給多種產品制造商（從玩具到飯盒到T恤衫），但在1977年，所有這些商品化的年零售收益都不到50億美元。《星球大戰》的發行是“現代電影的分水嶺”，它的第一部三部曲就獲得了約40億美元的商品銷售額，幾乎是票房收入的兩倍。自此以后，商品化帶來的收益呈指數增長。

四、美國支持商品化權的理由

商品化權不是一個有明確定義、明確權利范圍的權利，在美國，是否承認商品化權仍有爭論。支持的理由主要如下：

1. 任何其他人從開創者開創的市場中獲得的收益都應當是不當得利，構成不正當競爭。且未經授權的制造商生產的產品會使消費者產生混淆，也破壞了著作權人的盈利模式。

法院雖然在20世紀70年代的Ideal Toy案中認為，其他制造商未經授權使用同樣的角色形象不會造成混淆，但這種做法并沒有持續很久。在20世紀80年代，華納兄弟起訴那些制造了外觀像“General Lee”的玩具汽車制造商gay toy（General Lee是華納兄弟一部電視劇The Dukes of Hazzard中的一輛車），地區法院駁回了原告的侵權訴訟請求，認為購買玩具車的消費者不在意這輛車是否是由電視劇贊助的，孩子們只是想要一個像General Lee的玩具車。下級法院也認為，父母也不在意這些玩具是否有華納兄弟的認可，而是更喜歡這些玩具的更低的價格。地區法院也并不認為華納成功的電視劇帶來的角色商品化的收益應當由華納獨占，Gay Toy只是在行使分享華納成功的電視劇帶來的市場的權利。

然而上訴法院則支持了華納的訴請。首先，上訴法院更多地看到了華納的授權盈利模式，看到了華納已經授權了其他玩具制造商制造“General Lee”這一事實。上訴法院進一步認為，華納授權給玩具制造商制造玩具是這一行業的習慣做法，并且這種授權模式最終比電視劇集本身利潤更大。法院意識到了賦予華納獨家授權的權利其將獲得的潛在經濟價值，認為如果駁回了華納的訴訟請求，華納的被許可方會遭受潛在的市場損失，華納的授權盈利模式也難以為繼。其次，上訴法院強調gay toy的錯誤在于其不正當競爭，并引用了1918年美國聯邦最高法院的International News Service v. Associated Press一案中所用的搭便車理論。第二巡回法庭在華納案中總結，若要否定華納的訴訟請求將會使得Gay Toy去獲得不應當獲得的利益（to reap where it has not sown）。Gay Toy故意在商品上使用General Lee的形象，進而可以使用華納的The Dukes of Hazzard電視劇已經創造的消費者需求，Gay Toy通過這樣誤導消費者實現增加銷售額的目的。此外，在事實上，Gay Toy使用General Lee的形象也實現了其目的，它售出了超過50萬件這種玩具汽車，還有70多萬輛的訂單，遠遠超過了Gay Toy同類產品的銷量。最后，在是否會造成混淆的問題上，地區法院認為消費者不會產生對來源的混淆，而第二巡回法庭則提出了一種可被推翻的假設：在故意抄襲的案例中，在原告已經授權了一些制造商的情況下，應假定后來的未經授權的制造商是故意制造出一種讓人混淆的產品外觀的，并且其已經事實上生產并制造這些產品，法庭基于此種假設認為消費者在未來會對產品的贊助商產生混淆。因為既然這些周邊產品的生產必須經過許可，那么消費者在購買時會認為這些產品是經過許可的。

此外，此后第七巡回法庭也依據與上述第二巡回法庭類似的理由向未經許可而使用“General Lee”形象的生產商頒布了禁令。華納案的地區法院認為上訴法院的判決是承認了一個電視制片人有權獨占享有任何基于其電視劇的火熱而創造出的市場。

2.濫用“審美實用性”教條將會威脅到商標權本身。若因為一個消費者喜歡某個商標內容，就允許商標的競爭者就也將該商標內容使用在自己的產品上以促進競爭以及消費者選擇，自然是沒有道理的。在2006年第九巡回法庭的Au-Tomotive Gold， Inc. v. Volkswagen of America， Inc.一案中，法院認為，不能僅因為消費者喜歡大眾、奧迪的標志且不在意帶有這些標志的產品來源是否是大眾、奧迪就認為這些標志具有審美實用性、進而允許其他商家也使用這些標志，并認為若允許其他商家這樣使用將成為商標權保護的喪鐘。

3.商標淡化理論。允許其他人使用某一角色或設定可能會產生和商標淡化一樣的效果，減弱這一角色與角色的知識產權所有人之間的聯系。

五、中國商品化權的現狀

（一）支持商品化權的案例。2011年8月2日，北京市高級人民法院在“邦德007 BOND”商標異議復審行政訴訟案中作出二審判決，認定原告對“007”與“JAMESBOND”享有角色商品化權。這是國內第一例明確支持虛擬角色商品化權的判決。隨后，在“TEAM BEATLES”商標異議復審行政訴訟案、“馴龍高手”商標異議復審行政訴訟案中，北京市第一中級人民法院判決支持樂隊名稱和電影名稱的商品化權。

（二）可以用來作為支持商品化權的法律文件。2017年1月10日，最高人民法院發布了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》。該規定于2017年3月1日開始實施，其中第22條第2款規定，對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。

（三）未來展望。若要作品中的角色形象、姓名、經典臺詞等內容的商品化行為進行控制，通常有兩條途徑，其一是著作權，其二是商品化權。基于著作權進行保護通常是在被保護的內容已達到著作權法的獨創性要求、能夠構成作品且被告行為落入著作權人的權利范圍的情況下的，在要保護的內容本身難以達到作品要求或一些新興的對作品的利用行為不能落入著作權人權利范圍的情況下，則須考慮通過商品化權進行保護。商品化權目前并沒有得到廣泛的承認，其存在本身也有諸多爭議，但在具體案件中可以結合案件的具體內容進行分析。若一案中原告要保護的內容具有顯著性，能夠成為觀眾辨別來源的標志，而其他制造商未經授權使用作品中的內容，在下列情形下可以被認定為侵權：其一，被告有搭便車的故意;且被告行為損害了原告的盈利模式，對原告造成了損失，而自己通過搭便車獲得了不正當的利益。其二，被告制造的產品會使消費者誤以為該產品制造商經過作品作者授權，即消費者產生了來源混淆。其三，被告的行為造成了原告作品內容類似“商標淡化”或“商標丑化”的效果。但同時，也需要對支持原告商品化權可能產生的影響分析衡量再得出結論。

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