法人之實際控制的實務認定

【摘要】筆者在從事公司對外投資的法律盡職調查工作中，經常遇到實際控制人認定不一致的問題，由此為投資商務談判、投資模式選擇、關聯關系認定、公司治理形式等帶來許多不便，影響投資合作項目的開展。此外，根據證監會及證券交易所的相關要求，實際控制人的認定也對擬上市公司或擬掛牌公司具有非常重要的意義。

【關鍵詞】投資 ?控制權 ?實際控制

一、實際控制人的范圍

（一）實際控制人的具體范圍

實務中，我們通常所說的實際控制人一般包括公司控股股東，以及雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

實際控制人與控股股東是不同的兩個概念。根據《公司法》規定：“控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。”

在實務中，尤其是在資本市場領域，已經逐漸弱化了控股股東與實際控制人相區別的概念，一般僅將實際控制人做最基本的理解，即誰能實際控制公司，誰就是實際控制人。實際控制人可能作為公司控股股東，通過股權關系對公司實施控制;也可能通過投資關系、協議或者其他安排對公司實施控制。

（二）實際控制人的類型

根據中國證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號--招股說明書》的規定，發行人對于實際控制人應披露到最終的國有控股主體或自然人為止。實踐中，實際控制人的類型主要有自然人、國有資產管理部門和其他最終控制人三種。民營企業通常將自然人作為實際控制人;國資委監管的中央企業旗下上市公司普遍將國資委或集團公司作為實際控制人，一些地方國企也將本級政府國有資產監管機關列為實際控制人;此外，也存在一些公司將大學、研究院所、職工持股會、集體所有制企業、村民委員會、外資等特殊主體作為實際控制人的情形。

二、實際控制權的認定

我國《公司法》并未明確規定實際控制人的控制權如何認定，對于控制的認定散見于中國證監會及上海證券交易所、深圳證券交易所、全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司的上市或掛牌要求中。結合前述機構發布的文件對于控制的規定，一般情況下，多從公司治理的實際情況，綜合股權比例、表決權、經營決策權等因素綜合認定控制權，同時也需根據個案的實際情況，結合其他影響因素共同進行分析判斷。

三、實際控制人通過投資關系、協議或者其他安排實際支配公司行為的認定

（一）通過投資關系實際支配公司行為

實際控制人通過投資關系實際支配公司的情形在實踐中比較常見，常表現在上級公司間接持有下屬子公司的股權。例如：

甲公司的股權結構為：自然人A持有甲公司60%股權;自然人B持有甲公司40%股權。乙公司的股權結構為：甲公司持有乙公司60%股權，丙公司持有乙公司40%股權。在不考慮其他因素的情形下，一般認為，自然人A通過甲公司間接持有乙公司超過50%以上股權，自然人A為乙公司的實際控制人。

（二）通過協議或者其他安排實際支配公司行為

通過協議或者其他安排實際支配公司行為，大多表現在有限責任公司股東存在股權代持協議的情形下，而將實際股東認定為實際控制人的情形。由于證監會首發上市要求公司股權結構明晰，不存在重大爭議，因此在國內上市公司這種代持問題較為少見。在實踐中，如股權代持協議無特殊安排，一般將實際出資人認定為實際控制人。

四、實際控制人認定的幾種情形

（一）公司存在單一實際控制人

通常出現在公司股權結構比較集中的企業，公司存在單一的實際控制人，多為公司控股股東（資本市場領域）、控股股東的股東，或與控股股東存在股權代持關系的實際出資人。

（二）公司存在多名實際控制人（即共同實際控制人）

1.共同實際控制人的認定依據

（1）在股權比例上，共同控制人的股權比例一般應當達到50%以上，特殊情形下也存在各共同控制人的合計持股比例未達到50%以上，但被認定為共同控制人的情形。

（2）在表決權方面，共同控制人可以實際支配公司的股權（股份）表決權比例一般應超過30%。

（3）在股東會（股東大會）方面，共同控制人合計支配公司的股權（股份）表決權是否足以對公司股東會（股東大會）的決議產生重大影響。并且，共同控制人在公司重大事項決策中均保持充分溝通與協商，在公司歷次股東會表決上形成一致意見，無較大分歧。

（4）在董事會成員任免上，共同控制人合計支配公司的股權（股份）表決權能夠決定公司董事會多數成員的提名和選任。

（5）在高級管理人員的任免上，共同控制人合計支配公司的股權（股份）表決權能夠決定公司多數高級管理人員的提名和選任。

（6）在公司治理方面，擬上市公司的公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發行人的規范運作。一般可以根據合理的管理制度、良好的經營業績、持續的發展前景等進行論證。

（7）在公司共同控制人內部，一般應當通過公司章程、協議或者其他安排對共同控制人之間的權利義務予以明確，如共同控制人之間簽署《共同控制協議》、《一致行動人協議》，出具《股份鎖定承諾》等。

2.共同實際控制人的表現形式

（1）夫妻共同控制。夫妻雙方被認定為共同實際控制人的情形比較常見。夫妻同時作為公司股東的，除特別約定，一般認定夫妻作為一個整體，合并計算持股數量;如果合并持股數量，達到控制比例的，一般將夫妻視為共同實際控制人。這也是《婚姻法》規定的夫妻財產共同所有的延伸。

（2）父母子女共同控制。父母子女共同控制指各實際控制人之間屬于父母子女關系。通常認為，父母子女之間的共同控制認定仍需簽署《一致行動協議》。

（3）協議共同控制關系。在此主要指共同控制人之間不具有人身關系，但在實踐中通過簽署共同控制協議、一致行動協議等實現共同控制的形式。

（三）公司無實際控制人

《1號意見》對公司不存在實際控制人或公司控制權的歸屬難以判斷的情形下如何認定公司控制權沒有發生變更進行了規定，但并未規定在哪些情形下可以認定公司無實際控制人。

從相關法律法規對于實際控制人控制的定義來看，一般情況下，在公司的股東人數較多，股權結構非常分散，各股東持股比例較為均衡，即使最大股東的持股比例也較低，不存在控股股東和實際控制，也沒有股東能夠通過公司治理結構的安排，或者通過股東之間協議安排，能夠對股東會、董事會的決議造成實質性重大影響的情形下，不存在能夠單獨或共同實際支配公司行為的人，可以認定公司不存在實際控制人。

五、實際控制人認定的實務操作建議

（1）調取并審查目標公司的工商全套登記材料。

（2）審查目標公司從設立至盡調基準日的章程及章程修正案;以及公司設立至盡調日的全部股東會、董事會、監事會、經營班子會會議有關記錄，包括但不限于會議記錄、會議紀要、會議決議等。

（3）審查目標公司的股東名冊，股東身份資料（如營業執照、身份證復印件等），自然人股東簡歷，以及直接或間接持有公司股權（股份）的自然人股東之間身份關系。

（4）對目標公司的自然人股東、及其他主要人員（包括但不限于董事、監事、高級管理人員、部門負責人、核心骨干人員）進行訪談，了解公司經營管理實際情況。如訪談了解的情況與工商登記資料或其他書面資料不一致的，應要求目標公司就不一致的情形作特別書面說明。

（5）審查股東之間簽署的投資合作協議，了解股東之間權利義務安排。如果股東之間，或股東與第三方已簽署或擬簽署共同控制協議、一致行動協議、股權代持協議等協議，應當要求股東提供相應資料。實踐中經常存在公司名義股東與實際股東之間存在代持關系，但未簽署書面股權代持協議的情況，對此可以要求股東補簽書面股權代持協議，或要求名義股東與實際股東聯名出具書面說明函，詳細披露股權代持關系的起始期限、代持權限、名義股東與實際股東之間權利義務安排等情況。

（6）審查公司董事會成員、高級管理人員的提名、選任情況，以及相應董事、高級管理人員的履職情況。審查董事、高級管理人員否須履行提名方的前置審批程序后，方可在公司董事會、經營班子會中發表意見。

（7）要求目標公司書面說明其實際控制人具體情況，并加蓋目標公司公章。對于經盡調認定的實際控制人與目標公司書面說明的實際控制人不一致時，應就實際控制人認定不一致的情況與目標公司作充分溝通，必要時要求目標公司出具補充說明。

（8）對于擬上市公司或掛牌公司，還應當按照證監會及交易所相關規定的要求，重點關注和審查實際控制人的變更情況、信息披露情況、合法經營情況、證券發行情況、目標公司與實際控制人及實際控制人控制的其他企業之間的借款、代償債務、代墊款項或者其他形式的資金往來情況等。

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作者簡介：鄧黎黎（1986-）， 女，漢族，四川省綿陽市人，現為中國科學器材有限公司法務經理，法律碩士學位，研究方向為民商事法律。