論我國生育權公法調節的范圍和邊界

王衛

【摘要】生育權需要受到法律的調節，尤其是公法的調節，這是生育權本質屬性的必然要求。以法律為尺度對生育權公法調節的范圍進行檢測和量化，明確生育權公法調節的范圍和邊界，這是我國應對計劃生育綜合改革所面臨問題的關鍵。修正后的《中華人民共和國人口與計劃生育法》條文閃耀著人文關懷的光芒，但在總體上仍偏向于控制人口數量，服務于國家戰略意識。我國計劃生育的法治化改革還需要不斷地推進，在立法結構上可以適用“原則+列舉+兜底”的三種層次綜合性的立法范式，使生育權的公法調節具有正當性、適當性和統一性。

【關鍵詞】生育權? 公法? 正當性? 計劃生育

【中圖分類號】D920.4? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.10.015

生育權公法調節的核心問題

生育行為是一種生理現象，具有生物個體上的自然屬性，但在本質上其更加具有社會屬性，即“具有豐富的社會內容，承擔多種社會功能，對社會的穩定與發展起著重要的作用”。[1]因此，國家公權力對生育行為進行正當和適度的調節是理所當然。生育行為不僅要遵守生殖等自然規律，還要遵守道德、倫理等社會規范。生育權在公法層面上作為一種自由和資格，具有相對性，該權利的行使具有一定的范圍和邊界。生育權需要受到法律的調節，尤其是公法的調節，這是生育權本質屬性的必然要求。《中華人民共和國人口與計劃生育法》雖已對公民生育權進行了確認，并明確“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”，但公權力對生育權調節的范圍等問題迄今仍存在較大爭議。我國計劃生育綜合改革所產生的分歧在很大程度上也是聚焦于國家公權力與公民生育權之間的張力。全面放開二孩的法律規定實質是國家公權力與公民生育權在縱向沖突上的一次緩沖與調適。

習近平總書記指出，要“推動計劃生育基本國策貫徹落實，促進人口長期均衡發展與家庭和諧幸福，為實現全面建成小康社會奮斗目標、實現中華民族偉大復興的中國夢作出新的更大的貢獻”。[2]在新時代，我們如何劃分國家公權力與公民生育權之間的邊界？如何選擇最佳的生育行為均有益于自身家庭、社會和國家？這是我們在計劃生育法治化的改革中所面臨的一個宏大議題。正如有學者論述：“公民的生育權利或自由與公共利益的需要應當如何平衡？生育權利或自由的行使如需限制，應當以什么標準為依據、作出何種程度的限制？這些都是有待深入的問題。”[3]

生育權公法調節的范圍

生育權公法調節的范圍是公民行使生育權的權利邊界。我國在對生育權公法調節的過程中逐漸形成了以家庭生育數量（防止過高生育率）為主，以其他的調節方式（提高人口質量）為補充的格局。從生育權的構成要素上看，生育權的公法調節應從生育權主體、內容和程序上分別進行。

公法對生育權主體的調節。對生育權主體的調節是對權利主體所進行的一次橫向的類型化調整。生育權在應然上是人人都應該享有權利。但由于生存權與發展權的對立，在該權利的實然上公權力需要對部分人的生育權予以限制，以實現個人、社會、國家權益的統一。我國生育權的實現以婚姻的締結和存續為前提條件。因此，我國公法對生育權主體的調節是通過《中華人民共和國婚姻法》來實現的。《中華人民共和國婚姻法》第六、七條分別對結婚時間、血親和身體健康狀況的規定作為結婚必要的限制條件，是生育權權利主體公法調節的實質要求在我國婚姻法中的直接體現。生育權主體的公法調節可以類型化為：一是對違反倫理道德秩序的生育主體的限制。生育行為要遵守社會倫理道德法則，禁止近親結婚生育，這是人類在生育實踐中總結出來的經驗。在我國西周時期，《國語·晉語四》和《左傳·僖公二十三年》分別就有“同姓不婚，惡不殖也”“是故娶妻避其同姓，畏亂災也”的文字記載。目前我國對違反倫理道德秩序的生育主體的調節具有兩個向度：具有實際血緣關系的倫理道德秩序和擬制的倫理道德秩序。為了優生優育，公權力當然要絕對地禁止違反具有實際血緣關系的倫理秩序的生育。禁止的邊界以《中華人民共和國婚姻法》第七條規定“直系血親和三代以內的旁系血親”為限。我國公權力對生育主體的調節從“姓氏”限度發展到“血緣”限度，生育的倫理道德秩序突破了其形式要求。在我國這樣一個注重倫理綱常的國家，對于違反擬制的倫理關系的生育，雖不妨礙“優生”，但會影響“優育”，不利于國家健康生育秩序的建構。二是對患有相關疾病的生育主體的調節。《中華人民共和國婚姻法》第七條第二款的規定是一項原則性的規范，需要其他法律規范予以落實。根據《中華人共和國母嬰保健法》第八條的規定，我國目前對禁止生育的疾病概括為三大類：嚴重遺傳性疾病、指定傳染病、有關精神疾病，該三類疾病都不符合優生優育的身體健康條件。公法對該類生育主體調節的價值取向主要是保障生育的質量，提高出生人口的素質。患有醫學上不應當結婚的疾病范圍具有開放性和歷史階段性，我國相關法律規定的禁止生育的疾病范圍并不能包含所有應當禁止的種類，如目前醫學技術暫未發現的不宜生育的疾病種類和目前已經概括的上述三種疾病類型，但因醫療技術的進步能夠治愈以符合生育條件的疾病種類。三是對相關職業從業人員生育主體的調節。公法對該類主體的調節是由于相關職業本身具有的特殊性要求所決定的，這類生育主體多集中在特定團體或與宗教信仰活動有關的團體之中。四是對其他生育主體的調節。我國公權力還對其他生育主體進行調節，如死刑犯、同性戀等群體。這些特殊的生育主體本身具有生育權，但由于其行使生育權的條件受到限制，或是“優育”的條件難以保障，公權力需要對這些群體的生育權予以適當的調整。

在生育權的內容上，我國主要是從生育的數量、時間、方式和性別選擇等層面綜合進行，以實現計劃生育數量與質量并重的目標。第一，對生育數量的調節一直是我國計劃生育政策與法治的核心內容。我國對國家宏觀人口數量的控制是通過對微觀個體家庭的生育數量的指令性計劃來實現的。生育數量是生育權的核心內容，是私權利的范疇。我國對家庭生育數量的調節正在轉變為以間接的方式進行，通過相關激勵性的法律規范和政策的指引，引導公民個體“自由而負責”的生育。對生育數量的調節要以行政指導的方式在充分尊重公民個體生育權利的基礎上完成國家宏觀戰略部署和調控。第二，對生育時間的調節。我國對生育時間的調節是作為一種目標實現的方式出現的，其根本目的在于壓縮人口的出生數量。對生育時間的調節在我國主要表現為結婚時間的限制與過去生育二胎時間間隔的規定。《中華人民共和國婚姻法》第六條規定的結婚法定年齡要求是生育時間調節的直接表現。再者，生育時間的調節是在特定的歷史條件下完成人口控制目標的臨時應對措施。目前我國大部分省市已取消或“變相”取消對再次生育的時間限制。第三，對生育方式的調節。我國對生育方式的調節主要聚集在一些新興的輔助性生育方式上，如試管嬰兒、克隆技術等。隨著現代生殖醫學技術的發展，一些新興的生育方式作為傳統生育方式的補充和輔助會不斷地出現。這些新型的生育方式是一把雙刃劍，對我國傳統的生育道德和法律秩序帶來一定沖擊和挑戰。《人類輔助生殖技術規范》禁止實施代孕和克隆人等輔助生育方式，加強了我國對新型生育方式的監管和引導。第四，對生育性別選擇的調節。我國對生育性別選擇的調節主要是通過規制終止妊娠的方式進行的。《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》第三條[4]是生育性別選擇公法調節的實現途徑。對出生人口性別選擇的調節應在生育過程中進行。在懷孕前，國家對生育性別的調節應當通過輿論導向、政策宣傳以行政指導的方式進行。在懷孕后，嚴禁為了性別選擇而進行終止妊娠。對生育性別選擇的調節不能損害受孕母體和胎兒的生命與健康等權益，更不能損害社會的公共利益和善良風俗。

從生育權實現的程序上看，我國對生育程序的調節主要表現為生育服務證。與準生證相比，生育服務證更加注重公共服務功能。生育服務證是生育行政管理部門通過頒發服務證落實我國計劃生育的基本國策，規范正常的生育秩序，是提供生育公共服務的載體和紐帶。生育服務證作為一種程序上的調節手段和行政服務的管理方式，在生育前期偏向于生育秩序的管理，在生育后期偏向于生育的服務，如生育保健、生育醫療，戶籍管理等。生育服務證無論其管理屬性，還是其具有的服務功效，這都是生育權公法調節的重要方式和內容。

《中華人民共和國人口與計劃生育法》的法治完善

隨著2015年《中華人民共和國人口與計劃生育法》的修正，人口與計劃生育的地方立法條例也相應進行了調整。一方面，本次自上而下的立法修改協調了黨的規范性文件與國家法律制度之間的沖突，計劃生育的人治化色彩在逐漸消失，其法治化進程在不斷地向前推進，生育權和生育自由得到了進一步保障;另一方面，《中華人民共和國人口與計劃生育法》在總體上仍偏向于控制人口數量，服務于國家戰略意識。《中華人民共和國人口與計劃生育法》的本次修正，使立法成果與爭議并存。如對“再生育子女的規定”繼續授權地方性法規進行規范，授權地方制定“具體辦法”的合理性受到理論和實踐挑戰，等等。

《中華人民共和國人口與計劃生育法》第十八條的立法結構延續了以前的立法范式，即通過“原則”（國家提倡一對夫妻生育兩個子女）+“授權”（符合法律、法規規定條件的，可以要求安排再生育子女。具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定）的方式進行規范。為了協調國家的宏觀人口戰略與公民家庭的生育權利，使生育權公法調節具有正當性、適當性和統一性，本文認為對生育權的公法調節，在立法結構上可以適用“原則+列舉+兜底”的三種層次綜合性的立法范式，具體表現為：一是公法調節在立法上要有原則性的規定。原則性規定是生育權公法調節的本質性規定，是公權力對生育權調節合法性與合理性的判斷基準。建構生育權公法調節的權利保障原則、公益性原則、比例原則、價值協調和互補的原則體系可以明確公權力調節的范圍，構成一道規范國家權力、保障公民權利的邊界。該原則體系的建構，有利于在立法范式上改變傳統強制性的“指令性計劃”為“指導性計劃”，以擴大公民生育自由選擇的空間。公權力對生育的調節應在基本原則的框架下通過宣傳、引導、激勵等間接的方式進行，以行政指導為主，行政強制為輔，通過指導性計劃，在尊重公民個體的人格尊嚴和基本權利的基礎上完成國家的人口戰略，實現人口與經濟、社會協調發展。二是如“安排再生育子女”的“列舉”上不應再授權地方性法規進行規定，并在表達方式上改變以前“肯定式”列舉為“否定式”列舉的立法模式。盡管授權地方立法可以充分考慮地方的人口的現實情況，但作為公民的基本人權，地區差異性因素不應成為生育權區別對待的理由。我國人口與計劃生育地方立法條例大多是根據授權列舉“符合下列條件之一的夫妻，可以要求安排再生育子女”。這種肯定式的立法模式過度限制了公民權力和自由的行使。通過修改“公民在何種條件下可以生育”為“公民在何種條件下不可以生育”的立法范式，更有利于擴大公民行使生育權的“自由而負責的”范圍，符合公法對生育權調節的根本宗旨。三是生育權公法調節在立法上還要有兜底性的規定。兜底性規定主要是為了克服生育法律制度本身的滯后性和僵化性。在完善我國生育權公法調節中，否定式列舉的立法條文末增加規定“不符合生育的其他等情況”，這種原則性和概括性的兜底性規定使生育權公法調節的規范更有制度活力，更能適應未來社會中由于生殖技術的發展和社會倫理道德的變遷所帶來的挑戰。

上述對生育權公法調節的法治完善所建構的三個層次中：原則性框架是判斷生育權公法調節范圍的內在的本質要求，它規范并制約著法律否定性的列舉規定和兜底性的條文;法律否定性列舉規定是原則性框架的具體表述和外在表象，它是生育權公法調節基本原則體系的細化，并使其具有可操作性;兜底性條文使生育權公法調節具有前瞻性的邊框。這三種立法框架層層遞進、循序漸進，具有不同的法律適用上的效力等級，構成我國生育權公法調節范圍的立法輪廓。

結語

“國家提倡一對夫妻生育兩個子女”法治矯正對我國人口紅利消失和人口結構失衡是一針強心劑，它有利于優化人口結構，增加勞動力供給等社會功能，但它不是一副靈丹妙藥，不能徹底地改變我國計劃生育法治化所面臨的現狀。我國二孩全面實施已有數年，但其效果并不明顯。為了防范我國計劃生育的矯枉過正和國家公權力對生育權進行過度的限制，我們對生育權的限制還需要進一步地松綁。

以法律為尺度對生育權公法調節的范圍進行檢測和量化，明確生育權公法調節的范圍和邊界，這是我國應對計劃生育綜合改革所面臨問題的關鍵。我國計劃生育的法治化改革還需要不斷地推進，生育作為一項權利和自由，理應受到充分保障，“還權于民”這種向度不可逆轉。“改革要真正推進，還必須檢視我們對生育的根本理解，從計劃生育的理念和宗旨入手解決問題。”[5]生育的理念性改變要從計劃經濟時代的國家戰略思維轉換到與市場經濟體制相匹配的戰略思維與權利思維的相協調、相統一的立場上來，尊重公民生育權，在實施國家人口宏觀戰略時體現更多的人文關懷。

注釋

[1]崔卓蘭主編：《計劃生育法律問題研究》，北京：中國法制出版社，2013年，第4頁。

[2]《習近平對人口與計劃生育工作作出重要指示》，《人民日報》，2016年5月19日，第1版。

[3][5]湛中樂：《生育自由與人權保障》，北京：中國法制出版社，2013年，自序。

[4]禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠。未經衛生行政部門或計劃生育行政部門批準，任何機構和個人不得開展胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術。

責 編/肖晗題