論治安管理處罰自由裁量的存在形式及問題

林凡惠

摘 要：治安管理處罰自由裁量權(quán)是指公安機(jī)關(guān)及其民警在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)治安案件的具體案情，通過自主判斷、自主選擇，最終確定違法行為的性質(zhì)、情節(jié)輕重、處罰種類和幅度，以追求所預(yù)期的法律效果的一種行政權(quán)力。

關(guān)鍵詞：處罰;自由裁量

治安管理處罰自由裁量權(quán)是指公安機(jī)關(guān)及其民警在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)治安案件的具體案情，通過自主判斷、自主選擇，最終確定違法行為的性質(zhì)、情節(jié)輕重、處罰種類和幅度，以追求所預(yù)期的法律效果的一種行政權(quán)力。在現(xiàn)法律框架內(nèi)，公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)主要有以下幾方面表現(xiàn)形式：

1 認(rèn)定行為性質(zhì)的自由裁量權(quán)

公安機(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)行政相對人涉嫌違反治安管理時(shí)，勢必要對行政相對人的行為性質(zhì)進(jìn)行甄別、定性，研判該行為是違法行為還是犯罪行為，或構(gòu)成何種治安違法行為，這一過程需要用到《刑法》、《治安管理處罰法》等法律及相關(guān)解釋，而若法律及相關(guān)解釋未能詳盡闡述行為構(gòu)成的表現(xiàn)形式時(shí)，則需要公安機(jī)關(guān)運(yùn)用學(xué)理去判斷行為的性質(zhì)，在此情況下，公安機(jī)關(guān)就對行為性質(zhì)的認(rèn)定產(chǎn)生了一定的自由裁量權(quán)。具體表現(xiàn)如下：

1.1 關(guān)于擾亂公共秩序行為的具體認(rèn)定

（1）首先，《治安管理處罰法》第23條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定了對擾亂單位秩序、擾亂公共場所秩序行為的處罰，但“擾亂”一詞并無全國性的具體衡量標(biāo)準(zhǔn)，對單位秩序、公共場所秩序受到何種程度的影響，構(gòu)成違反治安管理行為，并不非常明確，同時(shí)對于此類行為是違反治安管理的行為亦或犯罪行為，其界限也有模糊之處，因此公安機(jī)關(guān)對此違法行為的性質(zhì)認(rèn)定有一定自由裁量權(quán)。

（2）對于擾亂單位秩序當(dāng)中，“單位”一詞也沒有明確的界定，導(dǎo)致在實(shí)踐中，對于擾亂村民委員會(huì)秩序的行為，在行為性質(zhì)確定上存在分歧，導(dǎo)致對具體違法行為的認(rèn)定存在不一致的情況。

1.2 關(guān)于尋釁滋事行為與其他行為的具體認(rèn)定

《治安管理處罰法》第26條規(guī)定了對尋釁滋事違法行為的處罰，該條款規(guī)定雖與《刑法》第293條尋釁滋事罪的規(guī)定類似，但規(guī)定的客觀行為表現(xiàn)仍流于簡單。在實(shí)踐中，違法行為人尋釁滋事的行為表現(xiàn)是多種多樣的，且常在構(gòu)成尋釁滋事違法行為的同時(shí)，也符合故意傷害、故意損毀公私財(cái)物或侮辱等違法行為的構(gòu)成，此時(shí)宜按照從“擇一重”的原則進(jìn)行定性。

然而當(dāng)《治安管理處罰法》對違法行為的處罰種類和幅度完全一致時(shí)（如對尋釁滋事與故意損毀公私財(cái)物違法行為的處罰），“擇一重”的原則將失去效用，此時(shí)公安機(jī)關(guān)得以適用自由裁量權(quán)對行為進(jìn)行定性。

在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)常有對具有相同行為特征的違法行為定性不同的情況，引發(fā)行政相對人對公安機(jī)關(guān)處罰決定的質(zhì)疑。

2 認(rèn)定行為情節(jié)輕重的自由裁量權(quán)

公安機(jī)關(guān)在認(rèn)定行政相對人構(gòu)成某種治安違法行為之后，需要根據(jù)其違法行為情節(jié)的輕重進(jìn)行處罰，情節(jié)輕重的判定需要運(yùn)用《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合案情，比較同類違法行為的案件處理情況進(jìn)行綜合考慮。而在《治安管理處罰法》中存在著大量“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”、“情節(jié)嚴(yán)重的”等概念抽象、衡量標(biāo)準(zhǔn)不明確的詞句而未作詳細(xì)解釋，這給公安機(jī)關(guān)在認(rèn)定行為情節(jié)輕重過程中，留下了相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

如前述的擾亂單位秩序行為，目前《治安管理處罰法》對其只規(guī)定了一般情節(jié)和情節(jié)較重兩檔處罰情節(jié)，對情節(jié)輕重的認(rèn)定缺乏全國性裁量標(biāo)準(zhǔn)，一些地區(qū)雖有不同地方裁量標(biāo)準(zhǔn)，但標(biāo)準(zhǔn)或?qū)挿夯蚝喡?，公安機(jī)關(guān)仍對此享有較大的自由裁量權(quán)。而行使裁量權(quán)時(shí)，哪怕是同樣的案件，若因民警的知識背景結(jié)構(gòu)不同，對案件證據(jù)的采信程度不一，進(jìn)而致使情節(jié)輕重的選擇不同，自然導(dǎo)致處罰結(jié)果截然不同。

3 選擇處罰種類的自由裁量權(quán)

公安機(jī)關(guān)在確定行政相對人違法行為情節(jié)輕重后，將根據(jù)其違法情節(jié)給予相應(yīng)處罰，而基本上《治安管理處罰法》對每一種違法行為各個(gè)輕重不同的情節(jié)，都設(shè)定了兩種以上的處罰種類，當(dāng)各處罰種類之間屬于選擇性并處關(guān)系（如“處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款”），或選擇性單處關(guān)系（如“處五日以下拘留或者五百元以下罰”）時(shí)，公安機(jī)關(guān)可根據(jù)具體案情，在法定范圍內(nèi)適用自由裁量權(quán)選擇不同的處罰種類對違法行為進(jìn)行處罰。處罰種類的選擇標(biāo)準(zhǔn)不明，加之民警行使自由裁量權(quán)過程中，易受主觀判斷因素的影響，從而出現(xiàn)處罰種類選擇的任意性。

4 選擇處罰幅度的自由裁量權(quán)

《治安管理處罰法》中設(shè)定的處罰種類，除了警告、吊銷許可證、限期出境及驅(qū)逐出境外，剩余的兩種處罰種類——罰款和行政拘留適用的范圍最廣且處罰幅度最寬。當(dāng)公安機(jī)關(guān)選擇了罰款和拘留這兩種處罰種類時(shí)，必須在《治安管理處罰法》規(guī)定的幅度內(nèi)，選擇適當(dāng)?shù)牧P款金額或行政拘留時(shí)間對行政相對人進(jìn)行處罰，如賭博、吸毒、涉及賣淫嫖娼等違法行為的罰款幅度，最高罰點(diǎn)在兩千至五千元不等，自由裁量空間可謂巨大，而如此大的自由裁量空間卻無明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)僅憑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和以往案例為參考，參考標(biāo)準(zhǔn)主觀性極大，且易受地域影響，最后可能引發(fā)裁量顯失公平的情況。

5 選擇處理程序及時(shí)限的自由裁量權(quán)

《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》雖然在2012年修改了一些程序上的條款，填補(bǔ)了公安機(jī)關(guān)處理治安案件程序上的不少空白，但在處理程序、方式、時(shí)限等選擇上，公安機(jī)關(guān)仍有較大的自由裁量權(quán)：

5.1 選擇處理程序的自由裁量權(quán)

如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第46條第一款規(guī)定：“違法嫌疑人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險(xiǎn)或者對他人的人身、財(cái)產(chǎn)或者公共安全有威脅的，可以對其采取保護(hù)性措施約束至酒醒，也可以通知其家屬、親友或者所屬單位將其領(lǐng)回看管，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)送醫(yī)院醒酒?！鄙鲜鲆?guī)定的用可以、也可以、必要時(shí)三個(gè)詞分別列舉了對醉酒的人可選擇的三種處置方式，對于“必要時(shí)送醫(yī)醒酒”還可從法理角度理解為“當(dāng)生命體征異常時(shí)”可適用，但對于違法嫌疑人在何種情況下采取約束、何種情況下通知家屬或單位領(lǐng)回看管，則難以從法律角度判定。雖然設(shè)置“通知家屬或單位領(lǐng)回看管”處置措施的出發(fā)點(diǎn)可能是以保護(hù)違法嫌疑人生命、健康權(quán)，但在未查清案件事實(shí)之前，在沒有規(guī)定任何適用條件、防范措施、審批程序的情況下，若讓一些本該被采取約束措施的違法嫌疑人得以被家屬或單位領(lǐng)回，容易讓嫌疑人獲得趁機(jī)逃跑或串供以逃脫懲罰的機(jī)會(huì)，這與懲治與教育違法行為人這一處罰目的是相悖的，不利于案件調(diào)查程序的開展，同時(shí)給公安機(jī)關(guān)的自由裁量空間過大。

5.2 選擇處理時(shí)限的自由裁量權(quán)

（1）關(guān)于詢問查證時(shí)間的自由裁量權(quán)。

《治安管理處罰法》第83條規(guī)定“對違反治安管理行為人，公安機(jī)關(guān)傳喚后應(yīng)當(dāng)及時(shí)詢問查證，詢問查證的時(shí)間不得超過八小時(shí);情況復(fù)雜，依照本法規(guī)定可能適用行政拘留處罰的，詢問查證的時(shí)間不得超過二十四小時(shí)?！钡珜τ诤螢椤凹皶r(shí)”詢問查證、何為“情況復(fù)雜”并無詳細(xì)說明，而《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》中也只是在字面上復(fù)述上述規(guī)定，沒有進(jìn)一步解釋。

（2）關(guān)于延長辦案期限的自由裁量權(quán)。

《治安管理處罰法》第99條“公安機(jī)關(guān)辦理治安案件的期限，自受理之日起不得超過三十日;案情重大、復(fù)雜的，經(jīng)上一級公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以延長三十日?！钡囊?guī)定中，對何為“案情重大、復(fù)雜”也無相關(guān)解釋。這些規(guī)定讓公安機(jī)關(guān)在詢問查證的過程中對時(shí)間的掌握有較大自由裁量權(quán)，為公安機(jī)關(guān)主觀上怠于履行職責(zé)或客觀上延遲履行職責(zé)留下了可操控的空間，也經(jīng)不起行政相對人對公安機(jī)關(guān)辦案效率的嚴(yán)苛審視。

治安管理處罰裁量權(quán)與其它行政權(quán)一樣，其行使一方面可以產(chǎn)生積極地能動(dòng)作用，提高行政管理效率;另一方面當(dāng)裁量空間較大時(shí)，容易出現(xiàn)失當(dāng)現(xiàn)象，對行政相對人的權(quán)益造成侵害，影響社會(huì)公平正義。治安管理處罰裁量空間較大，容易導(dǎo)致裁量權(quán)運(yùn)行失當(dāng)，公安機(jī)關(guān)的裁量權(quán)失當(dāng)主要表現(xiàn)在執(zhí)法目的不正當(dāng)、違法行為定性不準(zhǔn)確、量罰不適當(dāng)或顯失公平、適用程序不合理等方面。

綜上所述，因?qū)矙C(jī)關(guān)的治安管理處罰自由裁量權(quán)，規(guī)制不足，《治安管理處罰法》的修改勢在必行，同時(shí)全國應(yīng)當(dāng)建立具有操作性的統(tǒng)一自由裁量權(quán)基準(zhǔn)規(guī)制，地方公安機(jī)關(guān)在遵循全國統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因地制宜制定適合本地區(qū)適用的裁量基準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)在適用治安管理處罰的自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉承執(zhí)法目的正當(dāng)、考慮裁量基準(zhǔn)，合理裁量，減少行政爭議。