軟件可以視為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的“貨物”

【內容摘要】在1930年代，CISG的起草者們無法預見軟件在當今交易中的重要地位與作用。考慮到CISG的立法目的是為了減少國際貿易的法律障礙，本文著力論證軟件可以成為CISG中的“貨物”，進而幫助相關的跨國貿易交易找到相應的準據法。

【關 鍵 詞】軟件;《聯合國國際貨物銷售合同公約》;貨物

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）14-0135-02

作 者 簡 介：洪安妮（1992-），女，漢族，福建廈門人，法學碩士，任職于福建天衡聯合律師事務所。

一、軟件符合CISG下的“貨物”特質

軟件是一系列按照特定順序組織的計算機數據和指令的集合，不僅包括可以在計算機上運行的電腦程序，與這些電腦程序相關的文檔一般也被認為是軟件的一部分。所以，國際標準中對軟件的定義是：與計算機系統操作有關的計算機程序、規程、規劃，以及可能有的文件、文檔及數據。

軟件沒有物理形態，所以軟件不會像硬件一樣老化磨損，但軟件的開發和運行必須依賴于特定的計算機系統環境，對硬件有較強的依賴性。以下將從傳統學說觀點和現代學說觀點兩個方面分析，CISG下的“貨物”應具備的特質。

（一）傳統觀點：CISG下的“貨物”應同時具備“有形性”和“可移動性”

CISG法律注釋并沒有從CISG第1條中得出對“貨物”的定義或特征要求，但學者Sarah Green和Djakhongir Saidov指出，1930年的CISG草稿的準備會議對“貨物”的屬性提出兩個要求：“有形性”和“可移動性”。

CISG第2條通過排除法，明確規定CISG不適用三類銷售情形：其一，購買用于私人用途;其二，適用國內法律的事項;其三，無形的權利。在“CISG不適用于無形的權利”這一基礎上，部分學者得出了“CISG不適用于無形物”的結論。

（二）現代觀點：CISG的“貨物”僅須具備“可移動性”

隨著科學技術的發展，國際商事交易中的“標的物”，在形態上有了“質”的變化。不少知名學者，如Sarah Green、Djakhongir Saidov、Joseph Lookofsky等，關注到這一趨勢，并提出：“‘有形性并不是CISG下的‘貨物所必須具有的特質”。換言之，不僅是有形物，無形物也可以作為GISG的“貨物”。學者的上述觀點主要立足于兩大現實背景：第一，伴隨著電子信息時代的到來，跨國電子商品交易日益頻繁，亟需有國際的統一規則規制跨國電子商品交易的規則;第二，有形商品的交易，常附帶有售前服務或售后服務，這使“有形物”的交易也帶上了些許“無形”的色彩。美國路易斯安那州的最高法院提出：在判斷“有形性”的時候，“可以被看見”并不僅僅指肉眼上的看見;“可以感受其重量”并不只是指可以被秤衡量的大小。“有形”的概念隨著數碼時代的到來而更新。人們容易將硬件和軟件做區分，但事實上二者之間并沒有法律上的區別。硬件和軟件在物理上的區別僅限于它們的大小。它們都有一個有形的形式，只是硬件能憑感官感覺到其體積，而軟件的大小是又無法為人所感知的字節衡量的。此外，不論軟件是否有硬件載體，當事人購買軟件的目的是一樣的。若規定有載體的軟件才能適用CISG而無載體的軟件不能適用CISG的話，會導致適用法上的不統一。

雖然CISG的“貨物”不一定要具備“有形性”的特質，但CISG的“貨物”必須具備“可移動性”，以便賣方將貨物所有權轉移給買方。綜上，現代學說觀點認為CISG的“貨物”僅須具備“可移動性”這一特征即可。

事實上，軟件是具有“可移動性”的，并主要體現在兩個方面：其一，軟件可以寄托于其物理載體，隨其轉移而“移動”;其二，軟件容易被復制，可以經由轉移副本而“移動”。

二、從比較法的視角分析：軟件可以是“貨物”

在CISG條款缺乏明確規定時，習慣做法是遵循CISG成員國的裁決、判決的做法，或參照CISG成員國的知名法律評論家的法律意見。

在Advent Systems v.Unisys Corporation案中，美國第三巡回法院明在判斷軟件可視為《美國統一商法典》下的“貨物”時，主要考慮兩點：第一，現實因素。科學技術的發展會給人們的生活習慣、交易習慣帶來變化，而上述習慣的變化最終會促使法律的演進與發展。因此，法律應該“與時俱進”，在對法律條款進行解讀時，也應立足于當下的現實背景。第二，潛在利益。若認同“軟件”可以成為《美國統一商法典》的“貨物”，不僅有利于擴大《美國統一商法典》的適用，還能為軟件交易的當事人雙方提供穩定的法律適用的可預見性。

在German Computer Chip案中，德國法院認為：“CISG下的‘貨物不應局限于有形物或是無形物的概念上，一切可能成為國際貨物銷售合同的標的物的物品，都可以成為CISG下的‘貨物，軟件就包含在其中”。根據德國判例法及相關的國內法規則，軟件分為“standard-type software”和“customer-type software”。“standard-type software”是批量生產進而大規模銷售，可被視為“貨物”;“customer-type software”是在明確了客戶的特定需求后專門定制的，應被視為“服務”。

三、從CISG分析的角度：軟件銷售合同落入CISG適用范圍

CISG第3條專門適用于貨物和服務的“混合合同”。考慮到軟件的銷售合同中少不了如“漏洞修復”、“技術更新”等服務，適用CISG第3條第2款的適用前提是：在該軟件銷售合同中，如果賣方的“絕大部分義務”在于“供應貨物”，那么該合同就落入CISG的適用范圍;但如果賣方的“絕大部分義務”在于“提供勞力或其它服務”，該合同就不適用CISG。

上文提及“standard-type software”可被視為“貨物”，“customer-type software”則被視為“服務”。在這樣不同的法律判斷下，認定一個軟件是“standard-type software”還是“customer-type software”，可以直接影響賣方的“絕大部分義務”的定性，進而確定該合同是否落入CISG的適用范圍。

四、結論

本文從不同的角度分析論證了軟件可以是CISG下認定的“貨物”：首先，軟件雖不一定具備“有形性”，但其因具備了“可移動性”而符合了現代學說中對CISG下的“貨物”的特征要求;其次，參照CISG成員國的國內法體系和國內判例實踐，而成員國大多承認軟件是“貨物”。最后，軟件的銷售合同常為貨物與服務的“混合合同”，只要滿足了CISG第3條的相關規則，便可落入CISG的適用范圍。

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