被征地農民名單確定問題研究

趙嫻

摘 ? ?要：新修改的《中華人民共和國土地管理法》首次明確了征收補償的基本原則，保障被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障，從法律上為被征地農民構建了更加完善的保障機制。農民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，長遠生計有保障，一直以來都是理論和實踐研究的重點。被征地農民社會保障制度是很重要的一項銜接制度，其中被征地農民名單的確定是其參加社會保障的基礎。嘗試從現有的征地補償和被征地農民社會保障制度入手，通過法的規范分析和實證分析相結合的方法，探討被征地農民名單的確定問題，以期能更好地為征地補償和社會保障安置工作提供法律指引。

關鍵詞：土地管理法; 被征地農民;征地補償;社會保障

中圖分類號：D922.39 ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ?文章編號：2095-7394（2020）01-0054-06

征地行為是土地性質的轉換行為，是一種公法行為。①政府行使征收權，通過征地將農村集體土地轉變為國有土地，需要依法給予補償。補償行為具有對土地所有權的對價補償，和對被征地農民基本生活保障的雙重意義。但是，農民被征收土地之后如何保障其原有生活水平不降低，長遠生計有保障，這一直以來都是理論和實踐研究的重點。其中很重要的一項銜接制度就是被征地農民的社會保障制度，所謂社會保障兜底就是這個意思。

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）于2019年8月26日經人大常委會通過修改，于2020年1月1日起施行。這次《土地管理法》修改的一大亮點，是明確征收補償的基本原則，保障被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障，②從法律上為被征地農民構建了更加完善的保障機制。另一個亮點，是改革了土地征收程序。③這兩個亮點是改革土地征收制度的重大突破，體現了合理利用土地和對被征地農民權益的保護。

從現有的征地補償和被征地農民社會保障制度入手，通過法的規范分析和實證分析結合的方法，探討被征地農民名單的確定問題，以期能更好地為征地補償和社會保障安置工作提供法律指引。

一、被征地農民的名單確定難度大

《江蘇省征地補償和被征地農民社會保障辦法》（以下簡稱省政府令93號）于2013年12月1日施行，至今已達六年之久。作為地方政府規章，是江蘇省內管理征地補償行為，保障被征地農民基本生活安置，保護被征地農民以及農村集體經濟組織合法權益的法律實施文件。其中，對于被征地農民名單的確定作出了如下規定：“被征地農民的名單由被征地的農村集體經濟組織商定后提出，經鄉（鎮）人民政府審核，并在被征地農村集體經濟組織所在地公示后，報市、縣（市）人民政府確定。”實踐中，被征地農民名單的確定難的問題一直是征地安置補償程序的關鍵點，更是難點和痛點。

（一）安置人員數量的限制

征收權是國家利用強制手段獲取非國有財產所有權的一項權力。具體到集體土地征收行為，依據法定程序，以行使公權力作為基礎，不需要協商程序可獲得土地所有權。也就是說，在法律行為角度看，所有者的意思表示不是土地所有權變更的前提。正因為征收權具有強制性，更要充分考慮被征地者的基本權利，其中就包括被征地農民的社會保障的權利。根據《土地管理法》規定，安置的被征地農民人數是受到限制的。實踐中，基層組織在土地承包時，通過按質量將耕地分為不同等次來進行平衡，承包經營權人的承包地，很有可能在各種等次的不同耕地地塊中。由此引發的后果是，一旦涉及土地征收，特別是公共道路等線狀型的土地征收項目，出現涉及不同承包權人的土地承包經營權，并且這些涉及的土地承包經營權人可能另有其他承包經營的土地，也就是說，因征地行為產生的被征地農民，其人數也遠超過根據《土地管理法》規定計算出的需要安置人數，并且這些被征地農民沒有完全失去其他土地的經營權，導致難以確定被征地農民名單。④可以說，安置人員數量限制是被征地農民名單確定難的首要原因。

（二）政策變動的影響

被征地農民的社會保障體系建設經歷了從無到有、從不完善到逐步完善的演變過程。《江蘇省征地補償和被征地農民基本生活保障辦法》（以下簡稱省政府令26號），于2005年9月1日起施行，通過地方政府規章的方式，為解決因征地產生的失地農民的生活問題，將其納入基本生活保障的范疇。同時文件規定，被征地農民具有選擇權，非強制性參加基本生活保障。其有權選擇參加基本生活保障，或者直接領取征地補償安置費用。實踐中，大多數被征地農民選擇領取征地補償安置費用，而非參加基本生活保障。2013年，省政府令93號才明確規定了，即征即保、應保盡保、分類施保、逐步提高的原則。由此，從地方政府規章上真正直接將被征地農民納入城鄉社會保障體系。但是，被征地農民對于參加基本生活保障，參加社會保障的認知是一個發展變化的過程。可以說，政策變化是被征地農民名單確定難的制度原因。

（三）村集體自治的不規范

被征地農民的名單由被征地的農村集體組織商定后提出，問題的關鍵在于如何商定。農村集體組織是村民自治組織，被征地農民名單產生的商議程序可以充分體現村集體自治。實踐中，有的農村集體組織通過抽簽，有的農村集體組織通過民主決議，甚至有的農村集體組織通過公開拍賣的方式商定名單。因為商定程序的不確定性，導致名單產生規則和方式的多樣性，由此更會引發爭議。可以說，村集體自治的商定程序的多樣性是被征地農民名單確定難的內部原因。

被征地農民名單的確定直接影響著后續社會保障程序的進程，比如根據省政府令93號第二十四條和第三十一條第一款的規定：為被征地農民建立社會保障資金專戶，將被征地農民社會保障資金計入個人分賬戶。可以分為兩種情況：一種情況是將16周歲以下年齡段的被征地農民的生活補助費支付給本人;另一種情況是將16周歲以上年齡段的被征地農民的社會保障資金劃入保障資金專戶。這些社會保障程序的前提都是安置的被征地農民名單的確定。

二、確定被征地農民名單的規范性分析

規范性分析確定被征地農民的名單，以期一方面降低確定行為的交易成本，最大限度地保障被征地農民的權利;另一方面通過制度框架規范確定行為，進而規范征地行為，提高土地的使用效率。

“目的是全部法律的創造者，每條法律規則都源于某一目的。”[1]在行政法理論中，一般將行政行為分為行政法律行為和行政事實行為，區分標準為行政機關的主體意思和對行政相對人的權利義務影響。行政法律行為是以設定、變更或者消滅行政法律關系為目的的行為，具備意思表示和法律效果。而行政事實行為，“指行政主體在實施行政管理、履行行政服務職能過程中作出的不以設定、變更或消滅行政法律關系為目的的行為。”[2]行政事實行為是不能直接發生法律效果的行為。“行政事實行為不具有法律約束力，但對行政相對人仍產生一定的客觀影響。”[3]傳統上，行政法律行為又分為行政許可、行政處罰、行政確認等具體行政行為。行政許可和行政處罰都有專門的法律調整，概念、范圍、界限相對明確。

被征地農民名單確定顯然不屬于行政許可或行政處罰。那么，是否屬于行政確認呢？學理上的行政確認行為，也可以稱為行政認定，是指行政主體依據法律甄別行政相對人的法律地位和權利義務，進而宣告其確定或者否定的具體行政行為，或者是說行政機關對個人、組織的法律地位或權利義務關系的確定、認可和證明的行為。沿襲德國行政法理論的日本法理論指出：“確認，是確定存在特定的事實或法律關系的行為，如對稅的申報的更正決定、對是否享有撫恤金權的裁定公證，是向公眾證明特定的事實或法律關系是否存在的行為，如土地細目的公告、代執行的告誡。”[4]被征地農民名單是因土地征收行為引發的對于失地人員性質的認定，屬于一種資格確認，使被征地農民的身份從不確定的狀態到確定的狀態，但不直接產生法律上的權利義務關系，本質上是國家公權力對于事實行為的認定，不同于行政法律行為，是一種準法律行為。可以說，確定行為依附于征地行為，間接產生了被征地農民能夠參加社會保障的法律資格。

（一）行使確定權的主體

確定主體即誰來確定，代表著行政公定力的歸屬。有學者認為被征地農民名單的確定主體是農村集體組織。從權力屬性上看，農村集體組織不宜作為被征地農民名單確定的主體。一般而言，在民事法律關系中，市場交易達成的前提是私有權人的意思自治——合意。但是，土地征收行為不同于民事法律行為，是行政法律行為，其實施的來源在于法律規定，在一定程度上，固有性、強制性是其原始特征。同時，其不受市場經濟的調節，不需要所有權人的意思自治。可以說，與這種征收權伴隨著的是確定權。如果將農村集體組織視為確定權的行使者，既不符合權力來源邏輯，也不利于權利的行使、義務的承擔。另一方面，從確認程序上看，農村集體組織行使自治權，商定名單，但是需要經過鄉政府的審核，所在地公示，最終報市、縣人民政府確定的程序。因此，農村集體組織并不擁有最終確定權，確定被征地農民名單的主體是征收權的申請主體，即市、縣人民政府。

簡而言之，作為確定主體的市、縣人民政府，需充分尊重村民自治，通過規則來確定被征地農民的名單。

（二）行使確定權的考量因素

確定規則包括實體規則和程序規則。實體規則的前提是因素的類型考量。筆者認為，要確保市、縣人民政府在規則框架中行使確定權，需考量以下三個因素。

1.原土地承包經營人的優先權

根據省政府令93號第五條規定：名單確定的首要原則是原土地承包經營人優先原則。可以說，原土地承包經營人因為土地征收失去了經營權，受到最直接的影響，在權益補償時，其具有優先權，符合行政法的原理。市、縣（市）人民政府在確定名單時，應優先考量原土地承包經營人，這是首要因素。

2.每個年齡段人員的比例相適

根據省政府令93號第十九條規定：市、縣（市）人民政府在確定名單時，將年齡段的比例相適作為考量的第二因素，即名單的年齡比例應當與被征地前各年齡段的比例基本相同。這里的基本相同體現了行政裁量權，還有涉及到相關聯的制度設計，因為初步商定的被征地農民名單與征地補償安置方案的批準，即最終確定的被征地農民名單存在時間差（后文專門述及），所以其年齡段比例只能是基本相同，但是這一時間差并不能成為被征地農民名單無法確定的理由。

3.行政合理和法律程序正當

正當法律程序是一種法治理念，是一個憲法原則，是一項控制公權力的手段。傳統認為：“應當努力制定是否進行不利處分的判斷之處分基準，并將其予以公示。”[5]在受到不利處分之前，行政相對人應當獲得申辯的權利。從另一個角度說，即行政機關應當設置聽取其意見的程序。具體到被征地農民的名單確定而言，被征地農民在受到土地被征收這樣的處分前，應當在事前對處分的根據、理由，對征地的用途、位置、補償標準、安置途徑具有知情權，并且擁有提出申辯意見的權利。行政合理和法律程序正當作為確定被征地農民名單的第三因素。

省政府令26號規定：首先，被征地的農村集體經濟組織半數以上成員同意提出被征地農民的名單;其次，鄉鎮人民政府進行審核，縣級人民政府進行確定;最終，在被征地農村集體經濟組織所在地進行公示。省政府令93號則規定：首先，被征地的農村集體經濟組織商定后提出被征地農民的名單;其次，鄉（鎮）人民政府進行審核，在被征地農村集體經濟組織所在地進行公示;最終，市、縣（市）人民政府進行確定。從制度沿革上可以看出，名單確定程序的改變，一方面充分將提請權留給農村集體經濟組織，且產生方式具有選擇性;另一方面，公示程序置于確定程序之前，更能夠保障知情權。這既體現出行政保留和正當法律程序的價值，也體現了對兩種土地所有權性質的尊重。是一種進步。

（三）確定名單的程序

土地本質上是一種稀缺性資源。理論和實務上，任何一種稀缺性的資源，如果出現了未設定財產權的狀態，就會發生過度使用的“公地悲劇”;如果設定了多個財產權，就會發生低度使用的“反公地悲劇”。[6]