權利與權力博弈下民事保全性質(zhì)之再認識

劉佳書

摘 要： 現(xiàn)行民事保全立法在權利與權力的定位與運行中存在不足，在制度邏輯上陷入困頓，公權力既存在越位又出現(xiàn)缺席，而私權利一方面受到抑制，另一方面又存在濫用風險。厘清定性是制度完善的前提，本人認為民事保全制度體現(xiàn)了有限公權在權利的訴求下在權力層次上的突破，兼顧了法治所要求的程序性和權利訴求所要求的實體性。

關鍵詞： 民事保全;公權力;私權利

1 強制執(zhí)行：公權力對私權利秩序的重構

法治是現(xiàn)代社會的基礎，司法最終解決是法治的基本要求。法律的重要功能之一是抑制私力救濟，把沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。當事人將糾紛訴之公權是人類文明進步的一大步，這一現(xiàn)象表征著一個極有意義的社會進步：人類不再依靠沖突主體自身的報復性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突。"公權能否有效保障人民的合法權益是公權公信力的唯一基礎。一旦公權無法保障人民的合法權益，“公力救濟欠缺實效，導致更多人尋求私力救濟”，社會將陷入一定程度的失序。從一定意義上說，公權救濟的有效性是公權力特別是司法權的生命線。

在追求實體正義的傳統(tǒng)下，司法裁判的落實首先依賴于當事人是否遵循判決，勝訴方并不能自行強制敗訴方履行，否則有悖現(xiàn)代法治精神。現(xiàn)代法治社會并不允許直接報復，人們將私人的報復權讓渡予公權力，也就意味著將實現(xiàn)實體正義的責任交給了公權力，強制執(zhí)行權即是現(xiàn)代法治社會公權對私權救濟的主要直接方式。強制執(zhí)行的結果是對受損的私權秩序進行修復，即是公權對私權秩序的直接重構。

2 “執(zhí)行難”：傳統(tǒng)強制執(zhí)行重構私權秩序的失敗

不容忽視的現(xiàn)實是，公權對私權的有效保障是有限的。所謂廣義上的“執(zhí)行難”即勝訴權益難以全部兌現(xiàn)是一個復雜的社會問題，而不能簡單歸因于執(zhí)行力度的不足。民事裁判的執(zhí)行有以下三個維度：首先這是一個司法權威的問題即法院裁判能否威懾民事主體，使民事主體信服法律;其次這是一個社會誠信體系問題即社會體系能否施加壓力督促民事主體守信;再次這是一個民事主體個人主觀問題即是否誠信守法。當這三者都存在瑕疵時，勝訴方的權益就會落空，通過民事訴訟重構私權秩序目的就無法實現(xiàn)，實體正義就會缺位，公權的權威就會受到損害。因此，筆者認為，所謂“執(zhí)行難”首先是一個私權問題，即自動履行差，其次才是一個公權問題，強制執(zhí)行難。

公權救濟存在以下幾個方面的缺陷：一是其權力行使主體非直接利益主體，積極性不夠;二是權力行使的過程注重程序性，時效性不強;三是權力的邊界受制于權利的博弈，權力的內(nèi)容是有限賦權。與此相反，利益驅使下私權主體可以采取一切措施對抗公權的執(zhí)行。因此，筆者認為“執(zhí)行難”正是這一無限私權與有限公權對抗下的必然結果。

3 民事保全：權利訴求下公權救濟的突破

（1）突破：民事保全是傳統(tǒng)強制執(zhí)行的法律擬制。

有觀點認為，“保全程序不同于一般的強制執(zhí)行程序，它是使權利人不通過通常的訴訟程序而取得執(zhí)行名義的途徑。因此，保全程序首先包括當事人的申請、法院的裁判及當事人的異議這些確定保全的程序，其次才是保全裁判的執(zhí)行。后一部分屬于強制執(zhí)行的內(nèi)容，而前一部分則是獨立于通常程序和執(zhí)行程序的特別的訴訟程序。”此觀點不無一定道理，但筆者認為，民事保全制度主要著眼于采取附條件的強制措施，其主要性質(zhì)在于強制執(zhí)行。民事保全意味著強制執(zhí)行權在時間上擴張到審判甚至起訴階段。在不具備執(zhí)行依據(jù)的情況，考慮一定的情勢，通過初步的審查，賦予公權力采取強制措施臨時權力，實際上是從法律上擬制申請人勝訴情形，進而構成對強制執(zhí)行權的擬制。

（2）訴求：民事保全是傳統(tǒng)權利救濟的有力補充。

“民事訴訟旨在保護私權。保護私權程序有二：確定程序和實現(xiàn)程序。實現(xiàn)私權之前需要較長的時間，在此期間債務人往往隱匿、變賣財產(chǎn)，使得債權人最后拿到執(zhí)行依據(jù)，也難以獲得圓滿結果。法律為了對此進行補救，設立了保全程序。”傳統(tǒng)強制執(zhí)行救濟以執(zhí)行依據(jù)發(fā)生法律效力為前提，在保障程序正義的同時，一定程度上影響了實質(zhì)正義的兌現(xiàn)。勝訴卻利益落空，是傳統(tǒng)強制執(zhí)行救濟難以避免的。民事保全制度通過擬制申請人勝訴，賦予臨時性強制執(zhí)行權，彌補了強制執(zhí)行救濟在時間上的滯后劣勢，極大增強了強制執(zhí)行救濟的有效性。

（3）涅槃：民事保全是有限公權回應私權訴求的程序性救濟。

現(xiàn)代法治文明下，在利益衡量層面上，程序正義與實質(zhì)正義的沖突表現(xiàn)為限制權力與滿足私權的沖突。限制權力是人們?yōu)楸Ｕ献陨砝娌皇芄珯嗔λ烈馇趾Χ_成的共識。民事保全程序以滿足私權利益訴求為目標，著力解決了強制執(zhí)行的遲延性問題，在程序正義的框架下修正公權程序的不足。從強制執(zhí)行到民事保全體現(xiàn)了公權解決糾紛思路的轉變，從被動依靠公權，到發(fā)揮私權的能動性。以救濟的層次多樣性解決救濟的遲延性，體現(xiàn)了有限公權在權利的訴求下在權力層次上的突破，兼顧了法治所要求的程序性和權利訴求所要求的實體性。

參考文獻

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