中國離岸公司動機的有效性分析
——以開曼群島為例

沈然冉

一、中國企業離岸注冊動機

（一）對避稅港的利用

依法納稅是企業的一項義務，依法納稅籌劃并通過避稅獲得更多的利益也是企業的權利。而作為“避稅天堂”的開曼群島，無疑是中國企業家的首選。根據開曼群島的稅收政策，開曼群島只有一些簡單的稅種，如進口稅、商業登記稅、旅游稅等。幾十年來，個人所得稅、企業所得稅、資本利得稅和房地產稅都沒有開征①開曼稅收信息管理局法案 s 6.。當地政府對這些離岸公司不征稅，只收取少量的年度管理費。

而中國對外資的“超國民待遇”體現在稅收、土地、貸款、工商管理等方面，其中所得稅最為典型。國內企業所得稅一般為25%，利潤微薄的公司稅率為20%②中國企業所得稅法 s 4。 企業家們抱持國內企業實際稅負較重的態度，主要原因如下：首先，稅收結構復雜，稅目繁多。根據世界銀行的數據， 2016年中國企業所得稅總額為67.8%③世界銀行，2018 納稅（2018-06）< http：//www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Special-Reports/2018-Paying-Taxes.html>， 遠高于發達國家和一些發展中國家，如泰國、南非等。除了繳納企業所得稅，中國企業還需要承擔增值稅、消費稅、城市維護建設稅、關稅、土地增值稅、資源稅、耕地占用稅、城市土地使用稅、印花稅等15項稅收。不難發現，比例較高的稅收均由企業承擔，企業稅負占稅收總額的85%以上。

另一個原因是稅收結構以間接稅為主，非稅收入較高。2017年，間接稅約占中國稅收收入的60%。據OECD統計，同期主要發達國家間接稅的比例約為25%- 35%。顯然，在企業家眼中，中國間接稅較高，這意味著對生產和消費過程征收更多的稅。雖然稅負最終會轉嫁給買方，但也在一定程度上增加了企業的成本。特別是對于盈虧較薄的企業，間接稅所占比例較大，如此使其生產經營的稅負感更加明顯。

綜上，由于開曼群島輕稅制度，大量公司傾向于在海外注冊、成立離岸公司。

（二）企業戰略

近年來，我國離岸企業蓬勃發展。開曼群島作為國際離岸金融中心之一，深受中國市場歡迎，特別是在中國設立離岸公司的民營企業。其動機大致可概括為兩方向：商業規模擴張以及謀求私人利益。

1.商業規模與效率

從發行股票直接支付的顯性成本來看，國內上市成本低于海外上市成本。然而，企業的上市同樣存在間接隱性成本。中國的資本市場發展才短短十幾年，尚未成熟，存在較高的隱形成本。一方面，它包括時間價值成本。目前，中國大陸的資本市場規模有限，大量企業的大盤股發行和連續發行的耐力較低；但是很多企業傾向于上市融資，這使得證券市場的管理層不得不控制發行的速度和規模④鐘玉琳，&付金平。中國企業海外上市動力——以阿里巴巴為例。金融經濟，2011.，因此，企業排隊上市的現象時有發生。但是，如果上市時間過長，企業就不能及時滿足其融資需求，也可能會錯過一些機會，使企業失去時間和機會成本。 在現實操作中，即使內地企業能夠上市融資，從改制到指導通常需要一年的時間，再到通過發行審核會議、再到發行，往往也需要三年左右的時間；而在開曼群島，6-12個月就足夠了。顯而易見，在其他條件相同的情況下，企業當然更傾向于選擇上市時間短的市場。

另一方面，對中國企業直接境外上市的嚴格要求和上市募集資金的使用導致了隱性成本的產生。第一，申請公司凈資產不低于4億元人民幣，上年度稅后利潤不低于6000萬元人民幣，境外融資額不低于5000萬美元。它顯示了一個相對較高的閾值要求⑤石建勛，民企海外上市的國際差異分析及其對策研究。財經問題研究，2004.。 但除此之外，政府還要求，所有在內地注冊的企業在海外上市所籌集的資金必須轉回內地。此外，對于私營企業，還有一些不確定的額外限制。這些規定加大了內地企業赴海外上市的難度，使其實際成本高于名義成本；而間接上市的優勢在于成本較低，上市程序透明，避免了繁瑣的國內審批程序，縮短了上市時間。因此，考慮到成本，公司傾向于采用間接上市模式，以規避國內對海外上市的限制。也就是說，國內企業的股東在開曼群島注冊公司，海外公司通過收購、股權交換等方式獲得國內資產的控制權，最終在海外交易所上市，其實質仍然是國內企業的上市。

從企業的角度來看，在開曼群島注冊間接上市的中國企業是一家海外企業。因此，它在股權轉讓、資本轉讓、資本變更等方面與中國有著明顯的不同。

關于股權轉讓的能力，在中國，有限責任公司的股東轉讓給股東以外的人，應當取得全體股東過半數的同意。公司發起人的股份不得自公司成立之日起一年內轉讓。公司及其董事、監事、高級管理人員收購或者轉讓的股份數量，應當保留。開曼群島與之相反。根據開曼群島公司法第33條，企業可以不受限制地購買、贖回或持有自己公司的股份；對于董事和高級經理持有和轉讓公司股份也沒有特別的規定。從資本變更的角度來看， 不像中國公司法的嚴格要求和復雜的程序，開曼公司可以根據公司章程的規定，增加或減少公司可以發行股票的數量，股票面值，或同時使用這兩種方法，然后將有關情況通知登記。除此之外，這類離岸公司股份全流通、再融資能力強、股權變動不受限制，可以有效實施期權激勵機制，引入戰略投資者和風險基金；最終推動公司的迅速發展。

2.中小股東權益的保護

一般而言，英美法系的股東保護程度遠高于大陸法系①Clarke Donald， ‘Corporate governance in China： An overview’ (2003)14 China Economic Review 494， 507.。 開曼群島是英國的海外領土，其法律制度源于英國普通法。然而，開曼群島公司法雖然遵循英國的規則和先例，但與其他國家相同法律制度下的衍生訴訟和集團訴訟機制相比，對中小股東的保護顯然還遠遠不夠。在我國，有關部門已經出臺了許多加強對中小股東保護的規定，如股東派生訴訟、累積投票等，但在判決執行中仍存在一定的困難。

開曼群島法院援引并遵循了Foss v. Harbottle一案的判例，該判例允許少數股東在公司通過控股或侵犯他們的投票權、優先購買權等權利的行為欺騙他們時，提起集體訴訟或衍生訴訟②Foss v. Harbottle (1843)。從本質上講，兩種訴訟制度的目的都是為了防止董事會侵害股東的權利或大股東侵害小股東的利益。在某種程度上，它確實起到了保護作用。然而，在實踐中，開曼法院缺乏豐富的判例和審判信義義務的經驗，信義義務也受到廣泛的批評③Tony Freyer and Andrew Morriss. ‘Creating Cayman as an Offshore Financial Center：Structure & Strategy since 1960’ (2013) 04 Arizona State Law Journal 1297， 1398.。同時，考慮到跨國因素，法院判決的執行也存在很大的困難。開曼群島立法機關于1967年通過了外國判決互惠執行法（1996年修訂），作為外國判決和執行的法律基礎。然而，外國法院根據《外國判決互惠強制執行法》作出的裁決僅限于澳大利亞各州和地區。外國法院應首先向開曼法院登記其判決，以取得強制執行的法律效力。登記期限為自原外國法院判決之日起6年。因此，如果中國法院的判決要在開曼群島執行，申請人將需要在那里根據普通法提起新的訴訟。綜上所述，我們可以得出結論，股東的保護是薄弱的，因為判斷和執行的水平不足以阻止違法者。我國《公司法》第151條確立了累積表決制度和股東派生訴訟制度，為保護中小股東利益提供了更多的渠道。然而，不幸的是，我們的法官甚至律師都不習慣根據單一的原則來進行訴訟，偶爾利用原則來審判案件，很難找到一個明確的法律依據④Stijn Claessens and Joseph Fan， ‘Corporate Governance in Asia： A Survey’ (2002) 6 International Review of Finance 71， 103.。

顯然，由于缺乏累積的先例，不僅中國似乎陷入了困境，開曼群島也一樣，即使它擁有同樣的判例法體系。除此之外，公司治理事宜由地區公司法管轄。因此，盡管這些離岸公司回到中國投資，但小股東對公司治理幾乎沒有控制權。在某種程度上，股東保護的薄弱意味著大股東能夠控制公司的事務，而小股東則難以維護自己的權利，即使在做出侵害其利益的決定或行為時也是如此。因此，對于一些大股東來說，他們可以利用他們的海外公司身份來操縱公司。

3.風險規避

（1）低披露標準

我國公司法為了保護債權人利益和交易安全，制定了嚴格的信息披露制度。具體來說，公司的財務制度有嚴格的要求。在每個財政年度結束時，應提出財務報告；而上市公司甚至還需要提交中期財務報表和季度報告。如果公司的財務記錄丟失或損壞，甚至可能構成犯罪。相比之下，開曼法案不要求公司承擔披露信息的一般義務，這意味著開曼群島的這些離岸公司享有信息豁免。如果股東不愿意披露，他們的信息、股權比例、收入水平都不能向公眾披露，因為他們有保密的權利⑤Cayman Islands Company Law s41 & s73.，公司不需要做年度財務報告。具體而言，開曼群島豁免公司對年度報告的要求較低。一般而言，周年申報表只包括一份由公司秘書或董事簽署的文件，聲明其獲豁免的公司業務只在開曼群島以外的地方進行。一些動機不純的投資者選擇離岸注冊是因為這使得他們很難被管理。據BBC報道，為了鞏固和保護金融體系，英國政府最近開始整頓“黑錢”和“洗錢”行為；但是負責調查的國家犯罪局承認，在調查過程中，他們遇到的最大障礙和困難之一是開曼群島。開曼群島雖然屬于英國海外領地，但開曼政府在調查中始終拒絕與倫敦合作，不愿提供和披露相關企業信息，堅持保密原則⑥范增華，論國際避稅地。遼寧稅務高等專科學校學報，2002-02.。犯罪局主任也承認了搜索的困難，他指出，英國海外領土的獨立妨礙了他們行使管轄權，而這樣做，加上反對者拒絕合作，使得信息更難以披露。英國政府尚且如此，更不用說中國了①Joel Slemrod and John Wilson， ‘Tax Competition with Parasitic Tax Havens’ (2009) 12 Journal of Public Economics 1261， 1270.。

眾所周知，信息披露機制在減少市場信息不對稱、防止內幕交易等違法行為方面起著至關重要的作用②Asli Ascioglu et al， ‘Earnings Management and Market Liquidity’(2012) 38 (2) Review of Quantitative Finance and Accounting 257， 274.。通過信息披露機制增加公司的透明度，在公眾監督的壓力下，公司的一些不良或違法行為受到道德約束。這是因為信息披露機制可以增加公司的透明度；在公眾監督的壓力下，公司的一些違法違規行為受到道德約束③Christian Leuz and Robert Verrecchia， ‘The Economic Consequence of Increased Disclosure’ (2000)13 Journal of Accounting Research 38( Supplement) 91， 124.。顯然，低水平的信息披露不利于改善甚至加劇市場信息不對稱，增加內幕交易，導致市場對不知情投資者的剝奪④Christine Botosan et al，’The Role of Information Precision in Determining the Cost of Equity Capital’ (2004) 9 (2) Review of Accounting Studies 233， 259.。對于一些心懷不端的商人來說，選擇在開曼群島這樣一個信息披露要求較低的地區注冊公司，只是利用這種信息優勢侵害其他外部投資者利益的一種手段。更嚴重的是，一些發起者可能會利用缺乏披露的機會，將不良資產注入新公司，從而達到洗錢的目的。

（2）濫用公司獨立人格

在現代公司法人制度中，公司人格獨立無疑是公司法人制度的基石之一，與股東有限責任原則相對應。在實踐中，獨立法人人格的制度設計無疑促進了公司自身的發展，對社會經濟起到了積極的作用。然而，由于缺乏債權人的外部監督以及公司人格制度本身的缺陷，公司人格獨立在很多情況下成為股東逃避法律義務、謀取非法利益的工具。對此，我國《公司法》對公司法人人格否認制度進行了補充，規定了股東利用公司的獨立地位和有限責任回避債務，甚至嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。這是對濫用公司人格的法律回應。與之相比，開曼公司法對獨立法人人格的管理較為寬松，甚至在若干條款中對股東責任進行了限制。

在這種背景下，許多中國投資者傾向于在開曼注冊，以離岸公司的身份逃避責任。具體來說，離岸公司在實際使用上不是作為經營實體，而是作為投資或融資工具⑤J C Sharman， ‘Chinese Capital Flows and Offshore Financial Centers’ (2012) 07 The Pacific Review 317， 337.。通過境外公司控股境內公司，而不是境外公司的實際控制人，不僅可以將境內資金轉化為境外資金，而且可以使境外公司作為獨立法人承擔所有投資風險。這樣，實際控制人就可以免除直接責任。與中國的一般公司相比，離岸公司的實際控制人多了一層追求責任的保護層。

此外，境外公司作為控股公司時，雖然其實際控制人是中國人，但仍被視為外國投資者和外國公司。其身份的海外性質引發了責任追究中法律適用的問題。并且，在收回離岸公司的資產方面也存在困難。因為這類公司往往只是作為一種工具，并沒有真正的運作，只是作為資本的轉移點；因此，即使它被執行，公司作為一個責任承擔者，也不是有償付能力的⑥J C Sharman， ‘Chinese Capital Flows and Offshore Financial Centers’ (2012) 07 The Pacific Review 317， 337.。

從以上兩點來看，由于離岸公司特有的法律制度，獨立法人人格濫用在開曼群島較為普遍。此外，我國對離岸公司的監管和防范不如一般的國內公司全面有效，這也增加了其被濫用的可能性。

（三）總體評價

隨著世界經濟聯系的日益緊密，越來越多的中國企業走出國門。一方面，作為一個營利性企業，開拓國際市場是毫無疑問的。但更重要的是，由于寬松的法律環境和對公司業務高度保密，投資者（創始人）的安全得到了充分的保障，風險因素大大降低。也就是說，開曼群島公司法在公司與外部投資者發生法律糾紛時，適用于仲裁程序的公司法往往能夠使公司規避某些責任，降低法律風險。至此，不難理解為什么離岸公司在跨境投資中如此受業內人士歡迎。

二、動機有效性分析——新形勢下的沖擊

國內企業在國際避稅地注冊公司的動因也不盡相同。追根溯源，或為企業發展、或為離岸不正當經營。然而，離岸注冊的動機的有效性與否，與國內外現行政策息息相關。

（一）共同申報準則

隨著國際稅務信息交換系統中通用報告準則（CRS）的創新和發展，財務賬戶中涉稅信息的自動交換可能會給這些離岸公司帶來稅務風險。旨在促進國家間稅收信息自動交換的共同申報準則（CRS）的出臺，震驚了許多高凈值個人。具體地說，它要求各國政府相互合作，每年進行信息交換，并告知對方公民的資產信息標準在他們自己的國家，共同打擊逃稅和洗錢跨國納稅人使用不透明的信息。它正在世界各地逐步實施。這并非一個具有法律約束力的模式，但經濟合作與發展組織（OECD）主張成員國應該簽署關于交換公民信息的協議，開曼群島就在其中。如此一來，隱藏資產的保密性和不透明性等優勢將大大減少，甚至消失。通過對可互換資產信息的交叉核查，逃稅、瀆職、腐敗等違法行為將浮出水面。對富人而言，這意味著他們財富的監管保護傘將逐漸失效。

今年年初，為避免被歐盟列入非合作區黑名單，開曼官方最終正式公布了《經濟實體法實施細則》。它規定，在開曼注冊的相關實體的相關活動必須提交年度報告，業務活動、公司收入、支出、員工人數等，并通過“經濟實體測試”，以滿足所有法定要求。否則可能面臨罰款或判刑的風險，嚴重時開曼稅務局可直接與中國稅務機關交換信息，甚至注銷。所有離岸公司必須在2019年7月1日前達到經濟實體要求（2019年1月1日后設立的離岸公司應在1年內達到）①Economic Substance For Geographically Mobile Activities Guidance 2019。也就是說，那些試圖通過在開曼群島設立空殼公司來隱藏國內利潤的人，將在即將到來的全面信息交流中暴露出來②蔡恩澤，中國CRS 來襲海外賬戶無處遁行。華人時刊，2018-Z2.。一旦發現沒有申報的巨額離岸財富，富人不僅要繳納高額個人所得稅的補繳，還要對其離岸公司繳納高達25%的企業所得稅；總稅收成本可能高達40%③湯鳳林，CRS框架下跨國企業的涉稅風險及應對策略。國際稅收，2018-05。更嚴重的是，它僅指擁有合法來源但未申報納稅的個人的海外財富。如果稅務機關發現個人的海外財富來源不明，或者海外金融資產數額過大或遠遠超過其收入，稅務機關可能會對其進行反洗錢、追查資金等其他調查。

CRS目標的實質是反避稅，CRS的核心目的是反洗錢④劉天永，直面CRS 全球征稅時代。中國外匯，2017-04.。盡管如此，如果所持有的資產與存款機構、受托機構、投資機構或特定保險機構無關，通常不需要擔心CRS的影響，因為CRS主要關注海外金融資產。但對于那些在開曼注冊的人來說，由于其保密性，CRS的實施可能會降低其吸引力。在信息公開的情況下，財務透明度會提高，不良資產的隱藏空間會減小。與此同時，它標志著開曼群島避稅天堂時代的結束。

（二）國內“增改營”政策推行

現階段我國政府治理體系不斷完善，尤其是在優化營商環境方面，稅收政策發生了極大的轉變，即“營改增”、減稅降費政策在全國范圍內的深化推進。這對企業產生的影響無疑是無法忽視的。同時，伴隨減稅降費政策的全面落實，國家財稅部門提出新一輪的減稅政策為小微企業帶來新的發展機遇。財稅2019年13號文件指出，月銷售額小于10萬元的小規模納稅人，他們可以享受免除增值稅的稅收福利。再者，各地方政府也可根據現實情況在房產稅、資源稅等領域實施稅收減免，使得小微企業這類小規模納稅人的稅負進一步減輕。

減稅大背景下，對企業投融資活動的影響也是十分明顯，具體而言，包括兩方面內容：一是對企業資產結構的影響。受一系列減稅政策的影響，小微企業和制造企業在增值稅征收、進項稅抵扣方面得到不少優惠，應交稅金額度的降低可以有效促使企業資產結構的優化，使得企業現金流增加，最終促使企業盈利能力得到一定提升；二是對企業投融資潛力的影響。由于企業稅負減輕、運營成本降低，也就是說，負債率可以得到有效降低，企業的投融資空間擴大。就小微企業而言，其稅負優惠幅度相對更大，且小微企業應稅額度在不超過300萬的情況下稅負也十分可觀，這促使小微企業敢于進行擴大生產規模的投融資活動，最終充分發揮小微企業的投融資潛力⑤王君紅.(2019). 減稅大背景下給企業帶來的機遇. 財稅探討，2019。。

（三）中國新個稅法頒布

稅收追繳的另一個工具是《中華人民共和國個人所得稅法（2018）》。新個稅法于2019年1月1日生效，它明確規定反稅收規避條款，并給出中國稅務機關有權索賠稅根據合理的稅收調整的方法，為政府提供法律依據打擊個人海外避稅、逃稅和洗錢。反避稅條款的執行是我國與國際接軌發展的必然結果。彌補了以往稅法存在的缺漏，建立了與個人納稅和企業反避稅相對應的整體社會公平機制⑥朱曉丹， & 李鴻翔(圖). (2018). CRS 對國內法影響的研究. 國際稅收(8)， 6-10.。簡而言之，反避稅條款是為了防止高收入群體通過海外途徑避稅。國家有權要求在海外避稅的個人補繳稅款，這標志著反避稅正式進入了法律層面。在共同申報準則和新稅法的雙重作用下，試圖通過在開曼注冊公司來隱藏不良資產的投資者將無處藏身。

三、總結

在經濟全球化的今天，離岸公司在世界經濟中扮演著重要的角色。開曼群島以其特殊的稅收優惠政策和寬松的法律環境吸引了大量的中國投資者。然而在持續的國際壓力下，開曼群島《經濟實質法案》的落地將大大降低開曼群島的吸引力。再加上中國普惠的減稅政策全面推行、新稅法中的反避稅條款，受到逃稅或洗錢動機驅使的中國投資者數量將大幅下降。

簡而言之，面對新的法律環境，國際避稅地的競爭優勢大大減弱，再加上我國政策的優化完善，過去選擇設立離岸公司的動機因素將明顯減少，甚至是不復存在。而我國企業、高凈值個人正面臨著新的法律環境，傳統的甚至被稱為過時的法律觀念需要調整。但無論以何種形式，中國將沒有司法管轄之外的地方，地球也將很快沒有。