論盜竊罪中“數額巨大”情節的屬性

蒙子艷

摘?要：我們探討盜竊罪中情節屬于量刑規則還是加重構成要件，其實最終的目的還是在尋找解決具體案件時的理論依據，若是量刑規則，數額情節將成為自由裁量的考量因素，而若是加重構成要件，我們將納入行為的范疇之內，涉及的是事實問題。在整個刑法體系中定位不同，對應的學說理論也就不同，解決問題入口當然也不同。本文就是從不同的屬性定位出發，從兩種不同的角度解決同一個案件，通過比較，找出屬性定位選擇的合理性依據。

關鍵詞：量刑規則;加重構成要件;自由裁量權

案例：甲以為乙所有的古董價值不菲，最少值幾百萬，某日，偷偷溜進乙的家將該古董盜走，準備出手的時候，才被告知這個古董是贗品，只值四千元。問甲行為定性？其應該以盜竊罪的哪個量刑幅度追究刑事責任？對于案件的分析，我們總是被各種各樣的法律術語以及不同學說所桎梏，總是忽略了這些不同法律概念放在一起比較的初衷，就像本案，我們會考慮對于盜竊罪中的“數額巨大”和“數額特別巨大”究竟屬于量刑規則還是屬于加重的構成要件的范疇。但二者進行區分的必要性是什么？是不是意味著，如果屬于量刑規則，我們就沒有必要考慮行為人主觀上對數額巨大與否的認識？如果屬于加重的構成要件，我們就必須要求行為人要認識到被盜之物的價值？

一、問題的厘清

如果是量刑規則，那么就是說關于數額大與小的規定不同的量刑幅度只是在限制法官的自由裁量權，要解決行為人對盜竊數額的認知問題，最終會回到違法性本質問題的探討，如果采結果無價值，我們不要求行為人對數額的認識，只針對其行為實際造成的損失，對被害人財產所有權這一法益侵害的程度;如果采行為無價值，我們必須考慮行為人主觀狀態，如果其抱著盜取特別巨大數額的財物的目的實施盜竊行為，反應者行為人的主觀惡性，相應的不法程度也就較高。而如果直接將這些情節納入加重的構成要件，將直接納入違法性本質的問題。這兩者從該角度而言，其實并不存在本質區別。如何限制法官的自由裁量？法官的自由裁量關鍵考慮的因素又為何？一旦對不法本質選擇了立場，主觀惡性和客觀法益侵害程度就變成無論是量刑規則還是加重構成要件繞不過的考量因素。也就是說，即便把數額巨大看成是量刑規則，我們依然可以以行為人抱有盜竊數額巨大財物的主觀故意而選擇在盜竊罪的第二個層次的量刑幅度內定罪量刑。所以說，是不是意味著上述案例最終探討的是不法立場問題？其實后者對于量刑規則中的自由裁量已經不屬于行為違法性本質的范疇，我們不能把量刑規則放在行為的范疇內考慮，如果這樣，無異于構成要件包含了量刑規則。其實是在混淆兩個范疇，所以才會陷入為什么在解決“要不要”的違法性本質理論的同時卻解決了“認識偏差”的問題的質疑。

所以這個案例首先解決的應該是將“數額巨大”等情節的性質上進行定位，第二個問題是定位之后如何解決主客觀不一致情況下的定罪量刑，就第二個問題，刑法學界有專門針對認識錯誤相關理論，對這些理論的分析只能從司法實務角度對定性作出比較，而真正對定性起到決定性作用的應該回歸到犯罪構成自身分析之中去。

二、“數額巨大”不同定性的區分比較

如果把“數額巨大”看成是加重的構成要件，那么“數額較大”和“數額巨大”分屬兩個不同的犯罪構成要件，也就是說二者的誤認將定位于抽象的事實認識錯誤，我們解決問題時，要求在主客觀一致的范圍內定罪，按照法定符合說，上述案例就應該在盜竊罪基本犯的量刑幅度內處罰，因為盜竊數額巨大的財物和盜竊數額較大的財物按照一般人的標準，只是量上的差異，可以認定在數額較大的范疇內重合。但這中間會有這樣的疑問，既然分屬于兩個不同的犯罪構成，“數額巨大”是加重構成要件，那么就應該存在“盜竊財物數額巨大的未遂”。如果行為人主觀上有盜竊巨大財物的目的，實際上也有盜竊巨大財物的可能性，當數額巨大財物面臨被盜走的風險，此時完全可以在第二個法定刑幅度內以未遂犯比照該幅度的既遂減輕從輕處罰。但就該點而言，此處疑問的爭議是屬于法定符合說本身的不完善和爭議所致，而不屬于將“數額巨大”定性為加重構成要件本身的缺陷。重合范圍中的重合究竟是構成要件的重合還是法益侵害的重合沒有達成一致意見，法定符合說僅關注主客觀一致，就是只注重行為人的故意中認知的部分，而忽略了行為人故意中意志因素。

但是，構成要件是對行為予以類型化和定型化的，如果我們一定要把“情節嚴重”或“數額巨大”納入行為的范疇，我們會得出這樣的結論，即便加入這一因素，我們的行為性質并沒有發生改變，從定罪時采用一樣的罪名就可以證明。綜上，就目前來說，選擇將“數額巨大”等情節定性為加重的構成要件首先從案件解決所依據的理論本身而言存在缺陷，同時也與司法實踐不相匹配。

如果是量刑規則，數額問題就成為對盜竊這一行為的危害程度的描述，最終涉及的是法官的自由裁量問題。不滿足盜竊“數額較大”的情形不構成犯罪，但也并不意味著“數額較大”就一定要放在盜竊罪的基本構成要件之中，因為根據我們《刑法》十三條規定，對于情節顯著輕微，可以不做犯罪化處理，這意味著，我們對犯罪的定義始終都有關于犯罪具體情節的考量，犯罪化始終是一種綜合各種情況的自由裁量。如果說量刑規則是從裁判者出發，那么行為人對此有沒有認知其實并不是要求不要求具備的問題，即使行為人沒有盜竊巨大數額財物的目標，如果造成了巨大財產的實際損失，裁判者也可以站在法益侵害的程度角度上，對其采取較高幅度的法定刑;同樣，“即使盜竊未遂，如果抱有盜取巨大數額財物的目標，也可以進行處罰”。這是盜竊罪司法解釋中的規定，有學者主張這一解釋就是證明盜竊罪的數額情節不是加重構成要件，這里爭議的關鍵在于把行為限定在了“盜竊未遂”，但筆者認為我們不能得出如果行為人實施了一個基本盜竊行為既遂，僅因為行為人主觀惡性而對其基于較高幅度法定刑的處罰，因為此處的“未遂”完全可以是“盜竊財物數額巨大的未遂”的情形，只要承認數額情形存在未遂的犯罪停止形態。而學者們的主張只是把未遂狀態限定在了“盜竊罪的基本犯未遂狀態”。所以這一相關司法解釋并不能成為“數額巨大”這一情節屬性選擇的依據。在盜竊罪的相關司法解釋中還有這樣的規定，如果接近“數額較大”的起點，并且具備某些惡劣情節的，也可以追究刑事責任;同時，雖然達到定罪起點，如果情節輕微也可以不做犯罪化處理。這些都表明，我們始終是對案情具體情況的綜合考量，無論是“數額巨大”的客觀情況還是其主觀認知和意志，都可以以一個單獨的因素權衡，并不要求二者必須一致才能在某一幅度內量刑，至于對法官自由裁量權的限制問題將交由量刑規范化制度予以解決，防止自由裁量權過大導致的法律裁判的恣意性。

三、結語

本文著眼于盜竊罪之中的“數額情節”的定性問題，從而引發了量刑規則和加重構成要件的區分與思考，放在案例之中，用兩種角度解決案件，通過對比，選擇具有合理性的屬性定位，從構成要件的功能性否定了并未改變行為類型的情節作為加重構成要件的可能性，從而否定了“盜竊財物數額巨大”存在未遂的可能性，最后結合司法解釋相關規定作出體系性的思考，認為盜竊罪中的“數額巨大”等情節應定位于限制法官自由裁量權的量刑規則的范疇。

參考文獻

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