界定房地產企業破產財產范圍中的疑難問題

關鍵詞 房地產企業 破產清算 破產財產范圍

作者簡介：馬家強，湖北謙順律師事務所四級律師，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.043

破產程序是對破產企業全部法律關系進行徹底清算的一種概括程序，破產法的根本宗旨在于公平保護所有債權人的權益，而債權人的權益最大化依賴于破產財產的最大化，破產財產制度是破產債權制度的程序前提和物質基礎。因此，妥善確定破產財產范圍不僅是正常推進破產程序的基礎，也是對全體債權人進行集體、公平清償的前提，是破產法的核心問題。具體到房地產企業，在界定破產財產范圍時就存在如下幾大疑難問題。

一、建設完成且已向購買人交付但尚未辦理房屋權屬登記的房屋是否屬于破產財產至今仍存爭議

于偉贊在《淺析開發商破產后購房者利益的保護》一文中就堅持以不動產物權登記為原則，主張此時房屋仍屬于破產財產的范圍;而王欣新、張思明教授在《房地產開發企業破產中的房屋產權界定與合同履行》一文中則認為，法國民法典采取了交付即取得房屋所有權的立法原則，而我國當前立法模式采取的是不動產物權的登記生效原則，但在司法實務中也存在“不動產的合意交付即可享有所有權”的變通做法和規定，如最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第七十一條就作出了“尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產不屬于破產財產”的規定。

在司法實踐中，最高人民法院內部就該問題也存在著分歧：在最高人民法院（2017）最高法民申3088號案中，最高人民法院認為：2007年6月1日《中華人民共和國企業破產法》的出臺當然廢止了《中華人民共和國企業破產法（試行）》這部法規。即使《破產案件若干問題規定》尚未明確廢止，依據“新法優于舊法”的基本規則，也應適用《破產法司法解釋二》認定案涉房產是否屬于破產財產。但在最高人民法院（2017）最高法民申1429號案中，最高人民法院認為：《中華人民共和國企業破產法》實施后，《審理破產案件規定》未被最高人民法院廢止，且《破產法司法解釋二》第二條并未對《審理破產案件規定》第七十一條第五、六項的適用作出否定性規定，《審理破產案件規定》第七十一條第五項具備繼續適用的基礎。

由于缺乏統一的立法，加上最高人民法院的意見尚不統一，直接導致全國各地人民法院對此問題有著不同的理解和裁判，如江蘇省高級人民法院民事審判第二庭《關于印發<破產案件審理指南（修訂版）>的通知》（蘇高法電（2017] 794號）第七章第2條就規定，《審理破產案件規定》第七十一條第五、六的規定，與其后頒布的物權法確立的不動產物權變動規則不相符，應適用物權法的有關規定。”而與之形成鮮明對應的，浙江省高級人民法院在其（2016）浙民申3409號案中，浙江省高級人民法院認為：《破產法司法解釋二》第二條與《審理破產案件規定》第七十一條均是對不屬于破產財產的規定，后者系對前者的補充，兩者并不矛盾。

綜上，直至目前，對該問題的處理意見尚未形成定論，仍有待立法機關或最高人民法院在今后的立法工作或司法審判中進一步統一。

二、抵債房是否屬于破產財產需根據個案情況具體分析

在房地產行業普遍存在以房抵債的現象，根據實踐情形，主要分為兩大類：

第一大類是在房地產企業資金鏈斷裂后，債權人申請人民法院強制執行，經過法定的評估、拍賣程序，作為拍賣標的物的房產在流拍后，由人民作出的以房抵債裁定書。

第二大類是房地產企業與債權人在協商的基礎上，自愿簽訂以房抵債協議。第二大類又可以根據債務是否到期分成兩種：第一種是在債務到期前約定如不能按時償還債務則產生以房抵債的后果;第二種是在債務履行期屆滿后，雙方協商通過以房抵債的方式償還債務。

（一）經法院執行作出以房抵債裁定書的，抵債房不屬于破產財產

在《最高人民法院關于如何理解<最高人民法院關于破產法司法解釋>第六十八條的請示的答復》（[2003]民二他字第52號）以及《最高人民法院<關于新疆石河子地區中級人民法院裁定轉移給石河子八一棉紡織廠的財產不應列入承德市針織二廠破產財產問題>的復函》（[1997]經他字第23號）中，均對人民法院在執行程序中作出“以房抵債”裁定書的法律效力進行了肯定，這與《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十九條、《中華人民共和國物權法》第二十八條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》（法釋[2016]5號）第七條等相關規定的內容和精神基本一致。即，無論是否辦理產權過戶手續，凡經強制執行程序由人民法院最終裁定以房抵債的，自人民法院作出以房抵債裁定書并送達承受人之日，房屋所有權即發生轉移，該抵債房不再屬于破產財產。

（二）債務履行期限屆滿后簽訂以房抵債協議并且轉移登記手續已經辦理完畢的，抵債房不再屬于破產財產

“以房抵債”本身并不是法律概念，我國現行法律法規中沒有關于“以房抵債”的明文規定，以房抵債協議書系無名合同。在法律適用上，應適用合同法中合同法總則以及買賣合同的相關規定。

當事人依據以房抵債協議辦理了房屋產權轉移登記手續的，在排除存在讓與擔保和虛偽意思表示的情形下，由于已經辦理了產權過戶手續，符合物權登記生效原則，具備對抗效力。根據《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》第17條之規定，若當事人在債務履行期屆滿后，經過對賬核算，自愿協商一致，簽訂以房抵債協議并且已經辦理了房屋權屬過戶登記手續的，該以房抵債協議已經成立并發生法律效力，對債權人、債務人雙方具有法律拘束力。此時，該抵債房不應再作為破產財產。

（三）債務履行期限屆滿后簽訂以房抵債協議的，抵債房屬于破產財產，但債權人有權請求債務人履行交付義務

在很長一段時間里，理論界和實務界大多數觀點認為，以房抵債符合德國、日本民法和我國臺灣地區的“民法”所說的代物清償，應確定為實踐性合同。即在沒有完成物權變動的情況下，以房抵債協議尚未生效，對債務人不具有拘束力。但隨著法治的發展，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號）第44條已明確將以物抵債協議定性為諾成性合同，并規定“當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議，債權人請求債務人交付的，人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形，避免虛假訴訟的發生。經審查，不存在以上情況，且無其他無效事由的，人民法院依法予以支持。”據此，除非存在惡意損害第三人合法權益等特殊情形，當事人在債務到期后簽訂以房抵債協議的，抵債房屬于破產財產，但債權人有權請求管理人履行交付義務。

（四）債務履行期限屆滿前簽訂以房抵債協議且并未向房屋買受人交付的，抵債房屬于破產財產，債權人不得請求債務人履行交付義務

需要注意，債務到期前簽訂的以房抵債協議并不必然屬于無效的流質契約。區分以房抵債協議與流質契約的關鍵在于以房抵債協議是否排除了債權實現時對抵債房的清算程序。我國法律之所以作出禁止流質條款的規定，其宗旨在于保護公平交易，防止債權人利用債務人的不利處境，以不合理的低價獲取他人財物，實現暴利。

因此，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條確立了結算制度，其本質目的都是為了規避債權數額與抵債物的價值存在較大差異。故而，以房抵債協議是否屬于流質契約應當根據個案情形加以認定，而不應當簡單、機械地將以房抵債協議書的簽訂時間系在債務履行期屆滿前即將其一律定性為流質條款。在最高人民法院（2009）民申字第1600號案中，最高人民法院確立的裁判要旨為：“債務清償期限屆滿前，債務人與債權人對某特定物進行協商作價，達成如到期不能清償債務，則以相當價值的該標的物抵銷債務的以物抵債協議，不屬流質契約，合法有效。”但協議本身的有效性與協議是否可以履行完畢是兩個問題以房抵債協議的有效性不等于可以將抵債房從破產財產中剔除。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號）第45條“當事人在債務履行期屆滿前達成以物抵債協議，抵債物尚未交付債權人，債權人不得請求債務人交付，應當根據原債權債務關系提起訴訟”的規定，此時抵債房仍屬于破產財產，債權人沒有請求交付的權利。

三、結語

無論是破產領域還是房地產行業，都要求參與者有較強的理論素養和豐富的執業經驗。擔任房地產企業的破產管理人，必然會面臨紛繁復雜的法律問題和社會問題，任務艱巨。本文僅從界定房地產企業的破產財產范圍出發，提出一些問題，談談個人拙見，以期能夠起到拋磚引玉的效果。

參考文獻：

[1]王洪亮.債法總論[M].北京：北京大學出版社，2016年版.

[2]王丹.關于“以房抵債”協議的性質[J].民事審判指導與參考，總第68輯，2016年4月.

[3][日]棚賴孝雄著.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，1994年版.

[4]楊宗帥，范文杰.房企破產中“以房抵債”問題之處置思路探析——從管理人債權審查的角度出發[C].破產法的破與立：《企業破產法》施行十周年紀念文集，出版信息不詳.