逆向派遣的勞動法律制度研究

關鍵詞 逆向派遣 用工單位 勞動者

作者簡介：劉義廣，河南長庚律師事務所。

中圖分類號：D922.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.013

一、逆向派遣概述

實踐中，原用人單位為了規避對勞動者權益保障義務，降低自身用工成本，通過與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協議》，將本屬于自己的員工轉移給勞務派遣公司，再由后者派遣給自己，原用人單位促成勞務派遣的形式多樣，無論是何種形式，都使得勞動者非常被動，在發生勞動爭議時，不利于維護自身的合法權益。但這種用工形式卻大量存在，其實質上是企業用工體制改革中以置換身份方式的非正常裁員。

（一）逆向派遣定義

逆向派遣，是指形式上的用工單位與勞動者之間原本就存在勞動關系，該單位通過一定的方式解除與勞動者之間的合同，要求勞動者與其指定的勞務派遣單位簽訂勞動合同，然后通過該派遣單位派遣到用工單位繼續履行原來的工作內容。

具體而言，逆向派遣具有以下特征：

1.存在三方當事人。分別為勞務派遣單位，被派遣勞動者，用工單位。

2.存在法律關系的轉變。即原用人單位通過與勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協議》的形式，將自己的身份轉變為用工單位，同時使得勞動者與勞務派遣公司建立了勞動關系。

3.法律關系轉變的形式多樣。比較常見的是在勞動者與原用人單位之間的勞動合同到期后，讓勞動者與勞務派遣公司簽訂新的勞動合同。

4.崗位不符法律規定。勞動者派遣后的工作崗位，并不全部都符合《勞動合同法》規定的“三性”崗位規定。

5.工齡持續計算。效力如被認定，勞動者持續計算的工齡所產生的法律后果將由新用人單位即勞務派遣公司承擔。

6.本質上是企業用工體制改革中以置換身份方式的非正常裁員。

（二）逆向派遣法律性質分析

《勞動合同法》對于逆向派遣這種形式的效力并未做出明確規定，因此逆向派遣的合法性在學界以及實務界存在較大爭議。筆者認為，逆向派遣行為并不當然違法，需要具體問題具體分析，具體從以下兩個角度分析。

1.勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同時是否自愿，是否符合《合同法》《勞動合同法》的規定。在逆向派遣中，原用人單位首先將勞動者辭退或者在勞動合同到期后，讓勞動者與勞務派遣公司簽訂勞動合同。勞動者往往處于相對弱勢地位，在這種情況下，勞動者實質上不是自愿的，屬于變相受到脅迫。有的勞動者法律意識不強，簽訂合同時甚至自己身份從正式員工轉換為勞務派遣用工。如果勞動者能夠證明存在重大誤解或受欺詐的情況，那么所簽訂的合同效力便是可撤銷或者無效。實務中，勞動者往往又很難進行舉證，其合法權益很難保障。

2.逆向勞務派遣的崗位是否符合《勞動合同法》。根據新《勞動合同法》規定，勞務派遣用工只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上設立。并且第二款具體解釋了“三性”崗位的具體適用范圍。如果派遣公司將勞動者派遣到其他非三性崗位上工作，此類派遣形式的替代顯然是違反了《勞動合同法》，但在司法實踐中是否將此類派遣勞動合同直接確認為無效，各地法院審判標準不一。

（三）逆向派遣產生原因

1.2008年《勞動合同法》存在立法盲點。逆向派遣問題的產生有其法律根源，《勞動合同法》第六十七條本意是想要禁止用人單位自己設立勞務派遣公司，禁止其濫用法律對于勞務派遣的許可，但從實施效果看，此條卻為用人單位提供了節約人力資源成本的思路，即可以用其他方式大量使用派遣員工。第五十七條和第六十六條也同時為用人單位進行逆向派遣提供了便利與可能性。逆向派遣的出現，實際上是這些用人單位鉆了法律的空子。

2.節約成本。企業與勞動者建立勞動關系，意味著要受到勞動法、社會保險法等規范的約束，這樣便使得用工成本較高，而通過逆向派遣的方式則能降低成本，包括人力資源管理、稅收、解約風險成本。

此外，企業也會因為短期用工需要，如季節性、臨時性、輔助性業務用工以及特殊專業用工需要，如保安、銷售、代理、代辦等進行逆向派遣。

二、逆向派遣存在的問題

（一）重新分配三方利益

在逆向派遣中，用人單位與勞務派遣公司訂立合同，將本屬于勞動者的利益重新分配，在與勞務派遣公司簽約后，保障勞動者權益責任是由原用人單位轉移到了勞務派遣公司。從形式看，只是將原用人單位的責任轉移到了勞務派遣公司。但實質上，勞務派遣公司大多是皮包公司，內部管理制度混亂，在發生糾紛時，往往不能保障勞動者合法權益。而這時原用人單位又根本不會承認與勞動者之間存在勞動關系，使得勞動者極其被動，員工權益保障落實不了。

（二）不利于勞動者權益的保護與雇主責任的落實

逆向勞務派遣會嚴重侵害勞動者的合法權益，比如導致被派遣勞動者與用工單位的在職員工同工不同酬，不能享受正常的福利待遇，無法繳納社會保險。更為嚴重的是派遣單位和用工單位責任劃分不明確，勞動者出現工傷事故時出現責任推諉的情況。

三、 規范逆向派遣行為的勞動法律制度分析