工程造價司法鑒定中存在的問題及對策

董林林

中圖分類號：D918.9 文獻標識：A 文章編號：1674-1145（2020）01-123-02

摘 要 近年來工程價款的造價糾紛劇增，且類似案件常有不同結果，已成建設類糾紛的頑疾，工程造價司法鑒定已成為查清爭議造價的重要手段，鑒定意見是一樣證明力很強的法律規定證據，法官采信后可直接作為定案的依據，可見其在訴訟中的作用至關重要。本文總結造價司法鑒定中存在的諸多涉鑒問題，并提出了鑒定解決對策。

關鍵詞 造價鑒定 司法鑒定 建設工程 鑒定人 合同糾紛

我國建筑業快速發展，建設工程有其專業性、綜合性、復雜性的特征，隨著PPP項目模式的推廣和 “營改增”的深入，建設工程法律關系變得更為復雜，工程造價結算類糾紛異常難判，使得造價司法鑒定活動頻繁使用，但眾所周知造價鑒定亦有一定的局限性亦即不確定性，鑒定意見因人而異，因復合型而異，另外其無法還原案件的絕對真實。正確把握工程造價司法鑒定的鑒定原則、鑒定范圍、質證規則的認定等問題，對客觀、公正解決鑒定糾紛發揮積極作用。

一、工程造價司法鑒定的概述

（一）工程造價司法鑒定概念

工程造價結算糾紛中法院應一方申請或依職權，委托鑒定人依據專業知識對爭議造價進行咨詢并作出鑒定意見的活動。工程造價鑒定與一般的司法鑒定有異，非鑒定人獨立自主作出，而只要是法官在主導。法官可將鑒定意見直接作證據來認定事實。我國訴訟法認為鑒定人是訴訟參與人，在鑒定過程中鑒定人實際就是法官的“助手”。

（二）鑒定權與審判權的關系

鑒定權與審判權是相互獨立，鑒定人不能代行并分享審判權。鑒定權的意義在于幫助法官查清和還原涉鑒案件的事實，其不能游離于審判權之外。裁判者才是造價鑒定的主導者，審判權應對鑒定權進行合理規制。鑒定人只能對造價鑒定意見及專門性問題出具意見，而對與鑒定有關的法律或事實問題的審查、判定均只能由法官行使。對全案來說，鑒定意見只是專家證據的一種，法官應在聽取鑒定人、專家意見的同時自己要結合案件事實、證據后作出司法判決。

（三）工程造價司法鑒定的意義

工程造價司法鑒定應審判的需求而產生，在造價類訴訟中的地位日趨凸顯，是審判工作中不可或缺的輔助手段，提供了大量的科學依據，為避免法官誤判、錯判發揮重要作用，有著不可替代的地位和作用，但受鑒定人的主客觀影響，工程造價司法鑒定亦存在一定的缺陷性。工程造價司法鑒定一方面具備確保案情的確出現的必要實際意義，另一方面又承擔達到及時和公道的程序秩序意義。造價鑒定意見在輔助法官對專業性問題的識別能力和補強涉案其他證據的證明效力。司法鑒定有助于維護和促進個案公正，保障建筑業的有序發展，維護當事人的權益。

二、我國工程造價司法鑒定存在的問題

由于建設工程專業性較強，查明事實難度較大。法律上對審判權和鑒定權的規定是模糊的，未作明確區分，也未對審判權和鑒定權的行使作出有效的指引規定，審判權和鑒定權缺乏有效的操作規則和程序制度。法院委托的鑒定人確定后，法官一般會將與鑒定相關的證據材料移交給鑒定人，裁判者與鑒定人“溝通不暢”致使造價鑒定出現諸多問題。

（一）鑒定規范和指引不統一

我國有關造價鑒定立法相對滯后，缺乏系統性的全國適用標準，造成了實踐中的混亂。與建設工程相關的主要是2013版《工程量清單計價規范》，2014版《司法鑒定程序規范》，2018版《造價鑒定規范》《司法解釋一、二》等，大量的現實問題仍缺乏專門性的系統規定，不能滿足案件的需要。工程量計算、清單編制、清單計價規則存在地區差異，司法鑒定人憑借個人經驗出具造價意見，有時會造成同一案件中不同的鑒定人會做出不一致的鑒定結果。

（二）爭議范圍的認定不科學

“審鑒分立”后鑒定人“官方色彩”及利益驅動都使得鑒定人逐步喪失中立性和客觀性，由于無法還原工程施工原貌，涉案合同約定的工程范圍也較為籠統，并且工程施工也存在不穩定性，施工區域及工藝經常發生變化，無法直接按照合同確定工程范圍。鑒定人私自確定鑒定范圍已成常態，僅對有爭議的部分進行造價鑒定難以實現。鑒定人因執業習慣（高核減收費）影響，發現一方在造價鑒定中漏算了部分工程造價時（主要是漏項、錯項、少計等情況）不會主動告知，更不會去主動調整?；蛘哚槍τ袪幾h的措施費（機械使用費、停工窩工費、趕工措施費勞務管理費）、隱蔽工程等認定亦有失公允。

（三）鑒定過程缺乏有效監督

鑒定過程處于真空狀態，司法監管是缺失的。法院在委托鑒定人進行造價鑒定后，裁判者一般無暇顧及對造價鑒定的跟蹤督辦，鑒定人在鑒定過程中自主鑒定不受裁判者控制。由于鑒定人一般不具備法律專業知識，從鑒定的實際情況來看，具體主辦聯絡鑒定的人員往往是鑒定人小組成員但其一般不具備鑒定人資格，涉鑒資料的過程簽認以及鑒定人完成鑒定意見的全過程沒有證據證明鑒定人確實參與鑒定。另外，鑒定期限長和亂收費或者高收費在一定地區仍長期存在，無法改變。

（四）裁判者過分信賴鑒定意見

法官變相讓渡了審判權。由于裁判者不具備造價專業知識和工作原因無法全過程參與，往往將所有的工程證據材料都移交給鑒定人，讓鑒定人對涉鑒資料的真實性和合法性、客觀性進行實質審查。這就使鑒定人在鑒定過程中“一手遮天”，部分裁判者直接采信鑒定人的口頭意見（憑經驗）認定事實而不是依據證據判案。有學者指出法官十分信賴司法鑒定意見并直接作為定案的依據，在很大程度上若鑒定人作用的過度運用即損害了法官的獨立性，裁判者有過度依靠鑒定意見的現實危險。

（五）當事人救濟途徑匱乏

當前訴訟法對相關主體涉鑒行為的規制過于籠統與框架，沒有制約裁判者、鑒定人的法律規制辦法。出于各類施工合同約定的工程計量結算不同，有綜合單價方式、可調價方式和固定總價方式等多種形式，變更、簽證、索賠，是否進行招標等專業性很強，所以裁判者對鑒定申請是否準許的判斷標準亦不相同，各持己見。有學者認為把控好鑒定啟動程序，重新鑒定、多次鑒定可以避免。鑒定啟動權是當事人依據證據、查清工程造價的一種訴訟權利，關系到一方的實體正義。此外，部分司法行政機關為了規避行政管理風險，越權干預司法鑒定委托，片面地要求鑒定機構對爭議較大的造價鑒定不予受理，這給當事人維權增添了障礙。

三、完善我國工程造價司法鑒定的解決對策

針對工程造價司法鑒定出現的各類問題，筆者進行歸納，現提出如下法律措施，以實現定分止爭案結事了。

（一）實現工程計量計價的規范化和標準化

明確國家標準化法關于國家標準強制性規范的規定的法律層級和司法效力，統一各地區的工程量計算、清單編制、清單計價規則，統一劃分涉鑒工程的類型，針對現實中存在的合同無效、合同違約、合同終止、停工、提前使用、中途退場等類型的造價鑒定問題應在相關立法中予以明確，并提供專業的解決及應對措施，只有這樣鑒定人的鑒定意見才能被當事人所接納。統一鑒定意見范本格式，避免出現同一涉鑒工程不同的鑒定人出具差異性較大的鑒定建議，避免法院對相類似案件作出不一樣的判決。

（二）鑒定范圍限定在有爭議部分

對于如何確定有爭議的事實顯然屬于審判權的行使內容，只能由法院來行使和運用。嚴格區分涉鑒案件的工程量（合同內、外、變更、索賠、爭議項），應判斷涉鑒爭議的范圍，如僅對部分涉鑒內容有爭議，那涉鑒范圍不應是所有工程量，而僅應為涉鑒爭議部分的事實。針對前述不同類型的工程量應在庭審過程中由裁判者確定相應的鑒定原則，確定適用何種計量計價方式，避免鑒定人“以鑒代審”全案只采用一種計量計價方式或者遺漏審減工程量。將雙方的責任和義務在合同中約定明確，一旦發生工程結算糾紛，做到有據可依。

（三）完善鑒定監督機制

建立統一的鑒定意見公示系統，統一收費標準，涉鑒事項全過程接受監督。首先，嚴格執行鑒定時限，超期未完成的應予更換鑒定人。根據涉鑒規定鑒定期限是30個工作日，疑難繁雜的是60個工作日。其次，完善鑒定人的交底和考勤制度，鑒定人應在刷身份證或視頻考勤，盡可能地合署辦公，對于交底資料以及鑒定中收發的鑒定材料都應由鑒定人簽字蓋章。最后，應建立當事人不良記錄制度，對不合格鑒定人、專家輔助人加強管理。避免出現簽字的鑒定人員不參與鑒定，實際的鑒定人卻出具數據不清或模棱兩可的造價意見，嚴重制約了鑒定意見的確信性。

（四）提高涉案法官的法律職業素養

明確法官主導鑒定程序，完善和規范法官的審判權，逐步建立起以法官、鑒定人制度為主，專家協助制度為輔的基本審判模式。培養裁判者主動判定鑒定過程中的法律問題及審查認證鑒定意見的沖動，以及憑借另外方式驗證鑒定的動力。對無法做出確定處置意見的爭議項及待定項，裁判者應要求鑒定人出具明確觀點或表意，供裁判者進行取舍裁定。在承包人就工程造價舉證不充分的情況下，為避免訴累，法院應向當事人釋明，承包方經過了法官的釋明后若沒要求鑒定的，亦要按照證據規則判其接受不利后果。

（五）完善當事人救濟途徑

對涉鑒雙方給予具體的鑒定救濟途徑，以保護雙方的訴權和利益。雙方若對涉鑒工程的鑒定結果有異議的，法律上還可申請再次鑒定等途徑，若主鑒機構有涉鑒違法違規行為的，亦可向對應的司法行政機構進行投訴。雙方也可向同行業加強涉鑒證據的排查和互證，以達到鑒定意見存疑。此外，也可以設立造價鑒定管理委員會處理造價鑒定糾紛，造價鑒定統一管理，集中受理，統一處理，有助于資源的優化配置，進而可讓該類糾紛的處理具有指導性，進而使當事人的鑒定權益得到保障。

四、結語

綜上所述，造價司法鑒定應嚴格遵循各項法律法規，切實做到依法合規鑒定。在規范鑒定機構和當事人的同時也應注意規范法官執業行為，細化自由裁判權量化標準，只有這樣鑒定人依據鑒定規程和計量計價規則作出的鑒定結局擁有真實性和確實性被最多的涉鑒雙方所接受。

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