項目融資對國際工程項目的影響及規范應對

宋玉祥

近年來，在國際工程項目的投融資實踐中，融資模式發生了很大變化，最具代表性的是能源電力、礦產資源和基礎設施領域的融資模式，其主要融資來源已由政府財政撥款轉變為私人投融資。而在私人投融資領域，主流融資模式也已由公司融資轉變為項目融資。項目融資成為主流融資模式，給國際工程項目的信用結構和合作條件帶來了很大影響。本文對此進行深度剖析并提出規范的應對措施，供我國承包商參考借鑒。

項目融資的特點和要求

項目融資是與公司融資相對應的一種融資模式。具體而言，它是一種以項目公司為融資主體，以項目資產和未來收益為信用基礎和還款保障，由項目各參與方共同分擔和緩釋風險，無追索或僅具有有限追索的融資模式。與傳統的公司融資模式相比，項目融資模式有以下幾個典型特點。

（1）其借款和還款的主體為項目公司，最根本的還款保障為項目本身的經濟效益，而不是作為股東方的母公司。

（2）其還款來源為項目本身的未來收益，基本還款保障為項目公司本身的財產，包括土地、廠房、設備等不動產，物資材料等動產，以及知識產權等無形財產等。

（3）融資方對于項目公司的股東無追索權，或僅具有有限的追索權。例如，在股東方為項目公司的融資行為提供了一定的信用支持（如完工擔保、建設成本超支擔保等）時，在這些信用支持的范圍內，融資方將在項目公司不能按時還款的情況下對其股東方具有追索權。

（4）在項目融資模式下，根據融資方的要求，項目建設風險要在項目各參與方，包括項目公司、投資方、東道國政府、融資方、土地權利人、產品/服務承購人（Off-taker）、承包商、燃料供應商、運維商和保險公司等之間進行合理的分配和緩釋。

總而言之，在項目融資模式下，項目的信用結構和風險分配與緩釋設計歸根結底要實現項目的可融資性（Bankability）目標，而正是這種可融資性要求帶來的信用結構和風險分配與緩釋的要求，對項目的承包建設條件造成了很大的影響。

項目融資對國際工程項目的影響

根據筆者多年來在國外能源電力、礦產資源和基礎設施領域項目提供法律服務的經驗來看，項目融資模式至少在以下六個方面給國際工程項目的承包建設條件帶來了實質性的影響。

助推國際工程項目主流承包模式的轉變

近年來，國際工程的主流承包模式已經由施工總承包或平行承發包（Design-BiddingBuild，DBB）模式轉變為EPC/交鑰匙總承包，進入全民EPC的時代。在這個主流承包模式轉換過程中，融資方特別是國際融資銀行無疑起到了推波助瀾的作用，因為EPC總承包模式基于以下特點，得到了融資方的青睞。

（1）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業主方承擔的不利建設條件風險，尤其是不利地質條件風險轉移給了承包商。

（2）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業主方承擔的人工、設備和材料價格上漲的風險轉移給了承包商。

（3）EPC總承包模式將施工總承包模式下由業主方承擔的勘察設計、設備材料采購、施工安裝調試的管理協調及接口風險轉移給了承包商。

通過上述風險轉移，業主在EPC總承包模式下將比在施工總承包模式下承擔更少的責任和風險，項目的投資成本也更具有可預見性、更容易得到控制，最大限度地保障了業主的利益。而對于融資方來說，保障了業主的利益，也就保障了融資的安全和融資方的利益。因此，在實踐中，融資方通常都會有傾向性地要求業主就項目的發包建設采用EPC/交鑰匙總承包模式。

影響業主對承包商的選擇

在國際工程實踐中，承包商是否具有足夠的資信，對于承包商獲取工程項目來說十分重要，這些資信包括承包商的相應資質、技術能力、財務能力和類似項目業績等。這些資信，一方面，影響到工程能否按時、保質地完工和投產；另一方面，如果工程延期或發生質量問題，也需要承包商有足夠的承擔責任的財務能力?？梢?，承包商具有與項目相匹配的足夠資信是業主實現投資收益的重要保障，在項目融資模式下也是融資方貸款本息得到償還的重要保障。

因此，在項目融資模式下，業主在向融資方申請貸款融資時，融資方將十分重視業主選用的承包商的資信情況，并把選用資信與項目相匹配的承包商作為同意提供融資的前提條件。如果融資方認為業主選擇的承包商在資信方面與項目的規?；蚣夹g難度不匹配，融資方通常會要求業主更換資信不足的承包商，否則將拒絕就該項目向業主提供融資。換言之，在項目融資模式下，我國承包商過于依賴傳統的公共關系來獲取國際工程項目的做法，在一定程度上失靈了，沒有足夠的資信作為“金剛鉆”，也就攬不了大型工程項目這種“瓷器活”。

影響承包商法定擔保權的保留

在一般法律實踐中，承包商在國際工程項目上作為設備材料的供貨商和工程的建造商，對其所提供的設備材料和所建造的工程享有留置權（中國法律下承包商對所建工程享有的相應權利稱為“優先受償權”），即如果業主未按時、足額支付到期貨款或工程款，承包商有權行使留置權，將占有的設備材料或工程拍賣，就業主未支付的貨款或工程款優先受償，這種留置權或優先受償權是法定的，是法律對承包商回收貨款和工程款提供的保障。

但是，在項目融資模式下，融資方通常都會要求，業主也會在承包合同中要求承包商放棄這種法定的留置權或優先受償權，因為這種擔保權是法定的，在擔保效力上優先于抵押權和質押權等普通擔保權利。如果承包商不放棄這種留置權或優先受償權，則一旦業主拖延或拒絕支付到期工程款或貨款，承包商有權就其占有的工程或設備材料優先于融資方受償，這將嚴重損害融資方對項目資產和收益權享有的抵押權和質押權等擔保權利，進而影響融資方貸款本息回收的安全性。因此，融資方不接受承包商對其占有的設備材料或工程保留該種留置權或優先受償權。

影響承包商保函的開具條件和保函風險

在國際工程實踐中，承包商通常向業主開具多種保函（也有國家或地區適用備用信用證或保險保證的形式），如預付款保函、履約保函和質保保函等，這些保函的受益人為業主，且業主在傳統上是無權將這些保函的受益權轉讓給第三方的。一方面，承包商不接受保函受益權轉讓；另一方面，保函的開具銀行也不接受保函受益權轉讓，以防保函被第三方惡意索扣。

但是，在項目融資模式下，融資方要求業主在項目上擁有的所有資產和享有的所有權益都以抵押、質押的形式為融資方設置擔保權。因此，融資方也要求業主將其持有的承包商保函可轉讓給融資方，這就對承包商的保函提出了可轉讓的新條件。同時，一旦承包商提供的保函可由業主轉讓給其融資方，也就加大了承包商的保函被索扣的風險。

業主提出額外的母公司擔保要求

我國“走出去”大型承包商在組織結構方面大多實行集團制，特別是央企承包集團。一方面，可以打造專業的工程平臺；另一方面，也可以隔離母公司的風險。但是，在項目融資模式下，融資方為了加強項目的信用結構和擔保強度，一旦發現承包商隸屬于某集團，往往通過業主要求承包商提供由其集團公司出具的母公司擔保，如完工擔保或財務擔保等。但是，承包商的集團公司一旦出具了母公司擔保，就將集團公司直接暴露于國際項目的風險之中，違背了設立平臺公司以隔離母公司風險的初衷。

直接協議與融資方對承包交易的介入機制

在傳統的國際工程實踐中，承包商在總包層面僅與業主簽訂承包合同、產生合同關系，而跟業主的融資方沒有合同關系。但在項目融資模式下，業主融資方往往通過業主要求承包商與融資方簽訂直接協議，而一旦簽署了直接協議，承包商就與業主的融資方產生了直接的合同關系，對融資方承擔義務和責任。

直接協議的初衷和最核心的安排是為業主的融資方設置對于承包交易的介入權（Step-in Rights），即在因業主原因導致承包商有權終止合同或者停工的情況下，業主的融資方有權介入或接管項目，代替業主履行業主在承包合同下的義務，但承包商不能行使承包合同下的停工權或終止權。如果業主的融資方最終決定放棄而不是接管項目，直接協議的機制安排將給承包商帶來額外的風險和損失。

我國承包商對項目融資影響的規范應對

綜上分析，項目融資的融資模式推動了國際工程市場承包模式的轉換，使承包合作條件對于承包商來說更嚴格，給承包商乃至其母公司帶來了更大的風險和負擔。在以項目融資為主流融資模式的新國際工程市場形勢下，我國承包商應客觀面對并采取有效措施來應對項目融資給對外承包工程帶來的新風險和新挑戰。

客觀面對項目融資模式

無論是否愿意面對，國際工程項目的主流融資模式發生轉換，項目融資成為主流融資模式并導致承包合作條件發生了諸多對承包商很不利的變化，這已成為客觀事實。我國承包商首先應勇于客觀面對并接受這一事實，而不是抵制或回避這一事實。如果抵制或回避這一事實，將妨礙獲取國際工程項目，或導致承包商主動退出對外承包工程行業，都不利于我國承包商的生存和發展。

與時俱進地理解和商談國際工程項目

在傳統的國際工程項目實踐中，國際工程項目的承包交易和投融資交易是相對獨立的，承包商承包國際工程項目無須深入考慮項目的投資和融資機制。但在目前的國際工程實踐中，國際工程項目的承包交易和投融資交易已經密切相關，不能割裂。

因此，我國承包商，尤其是商務和法律人員，應與時俱進，不斷學習項目融資知識，改善知識結構，并以項目融資的視角去理解和商談承包交易和承包合同條件，而不能機械地沿用東道國政府財政撥款時代的承包合同條件。以傳統的承包合同條件去理解和商談現在的以項目融資為融資模式的國際工程項目，談判會走入死胡同，是行不通的。

總而言之，對于業主來說，在項目融資模式下，一切影響項目的可融資性的條件都是業主的談判底線，都是不可談的（Non-negotiable）。例如，上文所述的承包商放棄留置權條款、承包商同意其提交的保函可由業主轉讓給其融資方的條款，都是業主的談判底線。如果承包商抱著固有傳統思維而不同意業主的此項要求，就會影響業主的融資，承包商將不得不面對因自己思維固化而造成項目流失的后果。

詳細考慮報價方案

對于項目融資給承包條件帶來的不利變化，我國承包商在客觀面對的同時，也應在成本核算和商務報價、工期編排、實施方案策劃和合同談判時適當考慮相應的風險防控措施，以預防和控制項目融資帶來的額外風險。例如，對于承包模式由施工總承包轉換為EPC/交鑰匙固定總價總承包，我國承包商應充分研究業主招標文件中的初步勘測結果，識別不利建設條件，特別是不利地質條件風險，判斷人工、設備、材料價格上漲的趨勢，高度重視和策劃勘測設計、設備材料采購和施工安裝調試各工作部分的銜接和組織協調，并在報價中考慮更大比例的不可預見費或風險費。

另外，對于融資方通過業主向承包商提出的提供母公司擔保的要求，我國承包商應審視自身的資信，特別是資產規模和財務能力。如果我國承包商自身的資信足夠，抗風險能力與項目規模相匹配，則完全有理由拒絕業主及其融資方提出的母公司擔保要求，以隔離集團公司作為母公司的風險。