基于FIDIC的國際工程多級爭議解決機制

周月萍 劉思俁 紀曉晨

FIDIC合同是目前國際工程中使用最普遍的合同范本之一，但其中所蘊含的多級爭議解決機制在實踐中并沒有得到足夠的重視。在處理索賠問題時，中國承包商往往基于國內工程的“經驗”，并未嚴格按照FIDIC合同的程序履行，造成索賠不當甚至逾期失權，難以保障最終的利益。所以，如何充分運用好多級爭議解決機制進行有條理的索賠，并且通過有效的手段化解逾期失權問題，妥善解決爭議，應引起中國承包商的足夠關注。

FIDIC合同下的索賠

FIDIC 1999版紅皮書、黃皮書和銀皮書（以下統稱“FIDIC合同條件”）均對合同雙方間的爭議解決做出詳細規定，鼓勵雙方溫和地解決爭議，若一直未能產生實質性效果，才發展到較為對立的局勢。FIDIC起草組設置此程序的目的就是希望將雙方的利益沖突盡量拉到同一對話平臺上友好解決，并且期望以較低成本來解決糾紛。

FIDIC 2017版合同條件在FIDIC 1999版的基礎上，對索賠程序進一步優化與改進。例如，FIDIC 1999版將承包商索賠的內容放在第20.1款（承包商的索賠）中，但將業主索賠的內容放在第2.5款（業主的索賠）中，并且只有承包商受到28天逾期失權的限制；而FIDIC 2017版則將業主與承包商的索賠程序進行了對等統一，并將FIDIC 1999版第20條（索賠、爭議和仲裁）中的內容拆為第20條（業主的索賠與承包商的索賠）和第21條（爭議與仲裁）。此外，FIDIC 2017版大幅增加了工程師和業主代表對索賠爭議如何商定和確定的程序性內容。這些變化，一方面，體現了合同雙方權利對等的原則；另一方面，也通過機制的完善，使雙方的協商解決更為順利，將爭議盡量抑制在索賠階段。

國際工程由于體量大、工期緊、時間長、人員和設備投入巨大，如果雙方在爭議初期就直接進入對立局勢，勢必對整個工程進度產生較大影響，甚至導致停工，造成雙輸局面。如能夠有效地借助FIDIC的爭議解決程序化干戈為玉帛，則可節省大量的時間和費用。筆者將以FIDIC 2017版紅皮書為例，對索賠及爭議解決程序進行分析（見圖1）。

索賠第一環：28天內向工程師提交索賠通知，逾期則失權

依據FIDIC 2017版紅皮書第20條，如業主認為有權從承包商處獲得支付（扣減合同價格）或延長缺陷通知期，或承包商認為有權從業主處獲得額外付款或延長工期的，應在察覺或應察覺索賠事件后的28天內向工程師提交索賠通知。索賠方未在28天內發出索賠通知，則喪失索賠權。

為使程序更加具有操作性，也避免投機行為，FIDIC 2017版紅皮書另外約定了逾期失權的特例。如索賠方發出索賠通知已經超過28天，工程師應在14天內通知其超期；如工程師未在14天內指出其超期情況的，索賠方發出的原索賠通知應視為有效通知。此時，索賠方的權利并不當然喪失，如另一方對有效通知存在異議的，可書面提出不同意的理由，此時工程師將結合雙方意見及事實，對該索賠通知的最終效力進行商定或確定。

對于逾期失權問題，從英國衡平法的角度來看，其法理依據為允諾性禁止反言，意味著當合同一方對另一方做出明確的承諾或諾言，并且雙方就此達成一致，即使此承諾或諾言會對一方產生不公平的后果，那么此方也不能主張其權利，其意義就是“法律不保護在權利上睡眠的人”。對于大型復雜工程來說，各項工作復雜多變，且合同額較大，若不明確約定索賠的有效期限，那么在工程結束后，很難保證能夠相對精確地計算索賠額度，最終難以保證雙方間的公正。對于雙方事先約定的索賠時效，國際上一般都尊重雙方意思自治，而國內法院目前也逐漸持肯定態度。

索賠第二環：索賠報告，且需包含合同和/或法律依據

對于一次性索賠事件，索賠方應在察覺或應察覺索賠事件后84天內向工程師提交詳細索賠報告；而對于持續性索賠事件，還需要每月更新索賠的詳單及證據。需要注意的是，索賠報告必須包含索賠依據的合同和/或法律依據，如該部分內容未在84天內提交，索賠通知亦將逾期失效。

很多國際工程項目涉及征地拆遷，一般而言，承包商并不承擔拆遷責任，換言之，業主應將具備施工條件的場地交付給承包商。而由于涉及施工場地周邊的相鄰關系，業主往往并不能在施工開始前將所有界面全部交付給承包商。

在筆者服務的一個沿海道路工程施工項目中，承包商依合同原計劃應在12個月內完成7條道路的施工任務，如未能按時完成，將面臨2萬元人民幣/天的違約金。但因政府方未能完成征地拆遷，承包商實際進場時，僅有3條道路具備施工條件。甚至在承包商已經完成該3條道路的施工時，政府方依然未能將所有道路施工所需場地交付給承包商。根據雙方簽署的合同，承包商需每周對引起工期延誤和額外費用的事件向政府方聘請的管理機構提交報告。而正是憑借相關拆遷延誤的周報清晰地明確了各方責任，承包商不但避免了承擔巨額違約金，也借勢通過談判就放棄后續路段的施工與政府方達成了協議。

索賠第三環：工程師商定或確定，不滿方28天內發出通知

在國際工程建設中，業主囿于自身的專業所限，其對工程的質量監控、進度管理、成本控制和付款簽證管理等能力往往和專業承包商具有一定的差距。為彌補業主認知的不足，工程師的角色就應運而生。相較于對項目情況缺乏了解的仲裁員或法官，工程師對項目的來龍去脈更加熟悉，在爭議前期雙方利益尚未出現較大對立的情況下，以合作的態度將爭議事項交由工程師確定不失為承包商的一個良好選擇。

FIDIC 2017版紅皮書要求工程師在收到索賠報告后先組織雙方進行協商，雙方未能協商一致的，由工程師在42天內做出確定；如未按期做出的，視為拒絕索賠，對此不滿的一方應在28天內發出通知，否則該確定應視為雙方已接受并為最終決定。

多級爭議解決機制

根據合同雙方對立性質及爭議解決費用，我們提出國際工程的多級爭議解決機制（見圖2），其中早期中立評估、調停/調解、迷你法庭、爭議避免/裁決委員會（Dispute Avoid/ Adjudication Boards，DAAB）都屬于替代性爭議解決（Alternative Dispute Resolution，ADR）機制。

基于承包商話語權的友好協商

前期對工程所在國和業主的盡職調查應該成為判斷業主是否有意愿解決問題的關鍵，不同時期國際工程市場的需求和供給狀況也應該成為承包商是否有資格對合同提出修改意見的前提。舉例來說，在高新技術領域，準入門檻較高，如高鐵路橋及配套工程的建設，世界范圍內適格的供應商屈指可數，那么此時供應商的議價能力就比較強，對于爭議解決措施的談判力也就相應較強。考慮到更換承包商的成本，業主會傾向于通過協商來解決爭議。但是，對于商業住房、道路施工等技術門檻相對較低的領域來講，承包商想通過協商談判解決全部問題，往往難度很大。

FIDIC 2017版紅皮書對友好協商程序進行了完善，包括增加第3.8款（定期會議）、第8.4款（提前預警）等機制，意在將對抗關系轉為伙伴關系，以減少爭議上升為仲裁的可能。

替代性爭議解決機制

美國《1998替代性爭議解決法》對ADR的定義是，除任何主審法官審判以外，由第三方以諸如早期中立評估、調停、小型審判和自愿仲裁等方式參與協助解決爭議的程序和方法。不過理論界一般將非訴訟/仲裁等具有司法強制力的民間解決方式統稱為ADR。放觀ADR的廣泛應用，新加坡在20多年前就已經建立了“先行調解中心”。作為ADR之一的爭議解決委員會，其在工程領域的調解成功率能夠達到98%，僅有2%的案件會進入仲裁或訴訟程序，節省了大量的時間和金錢成本。

爭議解決委員會的設立目的，是彌補雙方之間對于公正、合理價值認知的差異，把爭議交由獨立第三方，第三方能以仲裁員或法官的視角來審視問題，并從專業角度做出分析和判斷，通過做出決定約束爭議雙方。

爭議解決委員會有兩種組成方式：一種是常設委員會，即在合同成立時由雙方指定成員并組成委員會；另一種是在爭議發生時再進行臨時任命。在中國水利水電建設股份有限公司參與的國際工程項目中，多個項目都采用了爭議解決委員會模式，項目發生的爭議也通過這一程序順利解決，避免了仲裁或訴訟程序的長戰線、高費用。具體采用哪一種模式，還應根據承包商對于業主違約預期的判斷，以及索賠發生概率進行綜合考量。

FIDIC 1999版紅皮書設立爭議解決委員會（Dispute Adjudication Boards，DAB），并將其作為仲裁或訴訟的前置程序。FIDIC 2017版紅皮書則將其升級為DAAB，并增加了爭議解決過程中一個由DAAB調解的環節。雙方如對合同履約產生問題的，可共同向DAAB申請協助，進行非正式商談和調解。但調解并非申請DAAB裁決的前置程序。同時，與DAAB裁決的效力不同，DAAB在此類商談中給出的建議并不具備強制約束力。

訴訟/仲裁

相對于訴訟而言，仲裁因其仲裁庭組成的可選擇性、仲裁員的專業性、程序的便利性，逐漸成為國際工程乃至國際貿易中的主流爭議解決方式。FIDIC紅皮書也約定，在一方對DAAB做出的決定不滿時，可通過仲裁進行權利主張。不過FIDIC對于仲裁程序的啟動也有一定的時間限制（見圖3）。首先，承包商如對DAAB決定不滿的，應在收到決定后28天內發出不滿通知；或者DAAB未能在合同約定或各方同意的解決期限內做出決定的，承包商在解決期限屆滿后28天內發出不滿通知。其次，發出不滿通知28天后方可啟動仲裁，雙方在此期間可努力以友好方式解決爭議，以避免最終走向耗時費力的仲裁程序。

FIDIC制定此款的目的也是避免雙方使用更加對立、成本更高的方式解決問題。但是當雙方矛盾極大激化或某一方沒有意愿本著友好方式解決時，及時提請仲裁或訴訟則是維護承包商權益的重要途徑。在筆者正在服務的一個海外光伏電站項目中，業主因資金緊張，加之雙方對于部分合同款項的計取爭議很大，業主不僅不同意索賠，而且長時間拖欠承包商的到期應付款。如經DAAB裁決仍無法妥善解決的，承包商將不得不通過仲裁的方式解決爭議。

結語

隨著“一帶一路”倡議的推進，中國企業在從事海外基礎設施投資和建設時，面臨的國際規則和法律環境愈發復雜，任何合同都無法使雙方達到完全的平等。發生爭議時，“走出去”的中國承包商既應秉承“以和為貴”的理念，盡可能低成本、快周期地協商解決，又要適當運用法律武器，在無法友好處理時及時申請仲裁。

歸根結底，國際工程的開工不是一場“婚禮”的開始，而是一場“婚姻”的開端。