抽象危險犯視域下的“醉駕型”危險駕駛罪研究

摘? 要：“醉駕型”危險駕駛罪采用抽象危險犯的立法形式來對道路交通安全法益進行提前而周延的保護，但實踐中存在行為人在醉酒狀態下駕駛機動車，卻沒有引起任何侵害道路交通安全法益的危險，這就與立法推定的情況相矛盾。抽象危險犯之危險是立法者推定的危險，既然是推定就不具有必然性，就可能存在例外情況。而應對這種例外情況的有效路徑就是允許行為人進行反證，運用優勢證據反駁立法關于抽象危險行為制造了法益侵害危險的推定，證明行為人沒有制造法律推定的危險，進而利用“但書”條款將沒有法益侵害危險的行為出罪化。“但書”條款的適用可以排除不屬于“醉駕型”危險駕駛罪處罰范圍的醉酒駕駛行為，厘清“醉駕型”危險駕駛罪的邊界，保持刑事法治理性。

關鍵詞：抽象危險犯;危險駕駛罪;但書;出罪

《刑法修正案（八）》（以下簡稱修正案）對“醉駕型”危險駕駛罪采用抽象危險犯的立法形式，沒有設置其他的限制性罪狀，司法上對抽象危險也不需要進行查證，只需要證明行為人存在醉酒駕駛行為就可以成立危險駕駛罪，減輕了司法機關的證明責任，提升了司法效率。但是醉酒駕駛形式上符合“醉駕型”危險駕駛罪的構成要件但實質上沒有制造任何法益侵害危險的情況在實踐中也確實存在，法律推定的風險和現實風險之間存在矛盾。

盡管立法有不完善的地方，但是“與其抱怨立法出了問題，批判法律沒有體現正義，不如合理地運用解釋方法得出正義的解釋結論。”所以筆者將站在更宏觀的層面分析“醉駕型”危險駕駛罪能否通過“但書”出罪，那就是討論抽象危險犯與“但書”的關系，分析論證“但書”條款能否成為抽象危險犯的出罪機制，這是論證“但書”能否適用于“醉駕型”危險駕駛罪的前提。同時，因為研究抽象危險犯的出罪機制能夠從反面論證不屬于抽象危險犯規制的范圍，厘清抽象危險犯的邊界，對抽象危險犯的處罰范圍進行合理限縮。

一、抽象危險犯的可罰性根據

抽象危險犯是指特定行為本身就包含著侵害法益的一般危險，而由立法將其類型化為犯罪。抽象危險犯將對法益具有典型危險的行為剝離出來，直接對行為內容予以規范禁止，防止危險行為發展成對法益的具體危險甚至是實際損害，以此對法益進行提前而周延的保護。而抽象危險犯之危險是立法者經過對大量事實的觀察、歸納和總結后發現，附隨于特定行為的危險具有典型性、一般性，所以采用立法的方式推定“只要實施特定的行為即具有危險性”。既然立法已經完成了推定任務，在司法實踐中就不需要控方舉證證明抽象危險行為是否制造了法益侵害的危險。但對抽象危險犯的質疑是一直存在的，有觀點認為抽象危險犯確實對提前保護法益起到了重要作用，但是在危險行為尚未造成實際損害后果甚至是具體危險時就動用刑法規范來處罰危險行為，難免會存在侵犯人權的可能性。所以赫爾左克擔憂的認為，抽象危險犯是“通過危險刑法所產生的刑法的危險”。為了防止抽象危險犯過度處罰無風險行為，擴大刑法規制的領域，應當合理限制抽象危險犯的處罰范圍，厘清抽象危險犯的邊界。

抽象危險犯的可罰性根據是該抽象危險行為制造了法益侵害的危險或者法律禁止的風險。個人的生命、健康、財產法益是個人法益的核心內容，而醉酒駕駛這種高度危險行為極其容易引發交通事故、交通肇事甚至會引發更為嚴重的危害公共安全的后果，使個人法益陷入危險的境地。即將醉酒駕駛行為類型化為犯罪的原因就是醉酒駕駛行為制造了不被刑法規范允許的道路交通安全危險。為了對個人法益提供全面的保護，體現在道路交通領域就是采用抽象危險犯的立法形式對道路交通安全制度性利益進行前置化保護，將醉酒駕駛行為規定為犯罪。

二、抽象危險犯與“但書”的關系

從上述分析中可以看出抽象危險犯的可罰性根據在于抽象危險行為制造了法益侵害的危險，這種法益侵害的危險就是抽象危險行為的社會危害性，該社會危害性的量度已經由立法推定超過了“但書”“情節顯著輕微危害不大”的程度。因此，原則上只要查明行為人血液中酒精含量超過法律規定的標準，就認為該行為充足了危險駕駛罪的構成要件。但是實踐中是否可能出現實施了構成要件規定的抽象危險行為，但是卻沒有造成抽象危險犯實質處罰根據的法益侵害的危險？這種假設在邏輯上和實踐中均有可能成立。考夫曼認為抽象危險犯的危險不是構成要件要素，而是立法者沒有說出的動機。因而即使法律推測的危險在個案中沒有出現，犯罪仍然被認定成立。我國臺灣學者林東茂認為只要實施了抽象危險行為，法益侵害的危險就相伴而生;即使危險沒有出現，也不允許反證推翻。上述學者的意見歸納起來就是認為行為人實施的抽象危險行為即便沒有惹起法益侵害的危險，但是為了保護法益，其行為依然是可罰的。欠缺危險的抽象危險行為是否具有可罰性在所不問，我們從上述學者的觀點中應當承認在通常情況下實施抽象危險犯構成要件規定的行為確實會發生法益侵害的危險，但是不可否認的是在具體場合因為特殊情況抽象危險行為并沒有導致法益侵害的危險。具體到“醉駕型”危險駕駛罪而言，不能僅因為行為人達到醉酒標準在道路上駕駛機動車而充足了危險駕駛罪的構成要件就簡單的將其行為認定為犯罪。雖然在一般情況下，在道路上醉酒駕駛機動車就會滿足危險駕駛罪的構成要件，同時社會危害性也會達到入罪的罪量要求。但是社會生活是千變萬化的，立法者的認知是有限的，實踐中確實可能存在醉酒駕駛但沒有制造任何法益侵害危險的例外情形。例如，行為人深夜沒有行人和車輛經過的道路上駕駛機動車，即使事后證明其超過法律規定的醉酒標準，但是其行為根本不會造成法益侵害的危險或者造成危險的可能性很低。

由于抽象危險犯不以具體危險狀態或者實際損害結果的出現為要件，而是直接由立法推定特定行為具有法益侵害的危險性，所以控方無須證明具體案件中是否出現了危險，降低了司法認定的難度，提升了司法效率，可以在較短的時間內對特定法益形成全面的保護。但是對危險闕如行為的處罰卻是擴張了抽象危險犯的處罰范圍，所以必須厘清抽象危險犯的邊界，避免抽象危險犯成為過度處罰的工具。

首先，就是要明確欠缺法益侵害危險的抽象危險行為是否具有刑罰處罰的正當性。因為抽象危險行為的危險性是由立法者根據日常生活經驗和社會常識推定的，但是推定不具有必然性存在例外情況，一旦因為特殊情況而導致法律推定的風險和客觀事實不符，且行為人有證據證明該抽象危險行為并沒有制造任何危險，那么就會出現行為在形式上符合抽象危險犯的構成要件，但實質上不具有處罰抽象危險犯實質根據的法益侵害的危險，即行為不符合犯罪概念的社會危害性實質判斷標準。當抽象危險犯的推定風險和實際風險之間出現背離的時候，林東茂和考夫曼認為，為了保護法益仍然應當假定危險存在而將行為作為犯罪處理。但是黎宏教授則提出相反的見解，他認為“在具體場合，由于特殊情況，在實施了法律上所規定的行為但根本不可能發生危險的時候，不能肯定成立犯罪”。張明楷教授也主張，“在司法上，將沒有任何危險的行為認定為危險犯，進而給予刑罰處罰，違反了刑法處罰危險犯的本旨。”現代刑法是以保護法益為目的，將特定行為類型化為犯罪并給予刑罰處罰也是因為該行為具有法益侵害性，處罰抽象危險犯的正當性就是抽象危險行為制造了法益侵犯的危險。個案因為特殊情況沒有出現法益侵害的危險，將這種無法益侵害危險的行為認定為抽象危險犯并給予刑罰處罰，這是有違立法目的和處罰抽象危險犯的正當性，同時也是對法益侵害原則的根本性否定。因此，如果行為在形式上符合抽象危險犯的構成要件，但是沒有發生法益侵害的危險，刑法的介入就是不正當的。

其次，“但書”出罪契合了抽象危險犯可罰的正當性基礎，同時能夠對抽象危險犯的處罰范圍進行合理限縮。以抽象危險行為欠缺法益侵害的危險為由推斷行為的社會危害性沒有達到入罪的罪量要求，然后適用“但書”規定出罪。抽象危險犯是立法者推定其行為制造了法益侵害的危險，這種危險是成立抽象危險犯的實質根據，也是處罰抽象危險犯的正當性基礎。控方只需要證明行為人實施了抽象危險犯構成要件規定的行為即完成了證明責任，雖然法益侵害的危險已經由立法進行了推定，但是行為人仍然具有反駁危險推定的權利。實踐中存在的難題就是如何將既符合抽象危險犯構成要件又不具有法益侵害危險的行為抽象出來，將其類型化為固定的判斷標準，這其實是很難完成的實體法任務，有效的解決路徑就是允許行為人通過提供證據反駁關于法益侵害危險的推定，證明該行為沒有制造抽象危險犯可罰性根據的法益侵害危險，進而主張適用“但書”規定排除行為的犯罪性。這樣可以從反面限制抽象危險犯的處罰范圍，明確不屬于抽象危險犯處罰的范圍。

有學者對允許行為人通過反駁風險推定進而利用“但書”規定出罪提出了質疑，認為對法益侵害危險的考察是將抽象危險犯的認定標準具體危險犯化，混淆了抽象危險犯和具體危險犯的區分標準，同時也是和抽象危險犯的自身概念相抵觸。對此筆者贊同學者付立慶的觀點，他認為抽象危險犯與具體危險犯的區別并非本質上的區別，而只是程度上以及證明方式上的差別。

所以具體到“醉駕型”危險駕駛罪，行為人在酒精的作用下在道路上駕駛機動車，只要能夠證明行為人血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml，即行為人的行為便充足了危險駕駛罪的構成要件，但是如果行為人有證據證明該醉駕行為根本沒有制造危害道路交通安全的危險，符合“但書”“情節顯著輕微危害不大”的情形，可以適用“但書”規定出罪。

三、結論

抽象危險犯的立法形式確實對維護道路交通安全法益起到了很好的預防作用。但是“醉駕型”危險駕駛罪在實踐中認定標準過于形式化，對沒有制造侵害道路交通安全法益危險的行為也給予刑罰處罰，擴張了抽象危險犯的邊界范圍，存在侵犯人權的危險。抽象危險犯的邊界不能一味的擴張，必須明確其處罰范圍，這是處罰抽象危險犯的正當性要求。刑法13條“但書”條款所蘊含的社會危害性標準是對犯罪概念的實質解釋，明確了犯罪構成規范標準不能單獨完成罪與非罪的判斷，必須和社會危害性實質判斷標準相結合才能保證罪與非罪判斷的準確性。抽象危險行為具有可罰性的實質根據就是制造了法益侵害的危險。抽象危險犯是立法者推定行為人只要實施特定的行為就具備了抽象的危險，但是實踐中確實存在因為特殊原因而導致該抽象危險行為并沒有發生法益侵害危險的例外情況。雖然抽象危險犯之危險是立法者推定的，但是行為人仍然擁有反駁危險推定的權利，應當允許行為人通過提供證據反證自己的行為沒有制造法益侵害的危險，從而證明其行為的社會危害性沒有達到入罪的罪量要求，所以可以適用“但書”規定排除行為的犯罪性。“但書”是將欠缺法益侵害危險的抽象危險行為出罪化的最佳途徑。

參考文獻

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[2]轉引自[德]約克·艾斯勒.抽象危險犯的基礎和邊界[J].蔡桂生譯，載高銘暄，趙秉志主編.刑法論叢.北京：法律出版社，2008：332.

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作者簡介

萬雪梅（1996—），女，四川雅安人，成都市雙流區四川大學法學院刑法專業碩士研究生。

四川大學? 四川? 成都? 610207