律師解疑

王登山

問：隱名合伙人在建設工程訴訟中是否具有實際施工人身份？

某商業廣場項目，發包人與承包人于2013年1月11日簽訂《建設工程施工合同》。2013年1月26日，承包人與申某簽訂《承包合同書》，將工程轉包給申某施工，承包人收取管理費。隨后申某組織人員進場施工。因申某出現資金問題，2014年11月24日，申某與朱某等簽訂《合伙出資協議書》，約定由四方共同出資合伙承建本項目，由朱某作為執行事務合伙人。隨后，承包人與朱某簽署《承包合同書》，工程由朱某繼續施工，承包人收取管理費。2015年11月18日，住建局下達停工通知，要求辦理相關手續。

2016年4月，朱某因催要工程款未果，向法院起訴要求發包人、承包人共同支付工程款。一審法院經審理認為，申某是本案的實際施工人，朱某并不是案涉工程的實際施工人，裁定駁回起訴。

請問：隱名合伙人是否具有實際施工人的身份，本案中朱某能否起訴主張工程款？

律師觀點：

1.實際施工人在建設工程訴訟中有權主張工程款

實際施工人這一提法出自《建設工程司法解釋一》第26條，是指在非法轉包、違法分包、掛靠等建設工程施工合同無效的情形下，最終實際投入資金、材料和勞務進行工程施工的法人、非法人企業、包工頭等主體。實際施工人雖然與轉包人或發包人之間沒有合法有效的建設工程施工合同，但其實際進行了施工，在工程質量合格時享有工程價款請求權，因此在建設工程訴訟中可以以原告身份起訴。

2.合伙關系中，隱名合伙人不對外執行合伙事務

合伙人之間簽訂合伙協議，通過投入資金、技術、實物等構成合伙關系。合伙關系內部，合伙人按照合伙協議的約定分享收益;對外關系上，執行事務合伙人作為代表執行合伙事務，其他合伙人如果沒有對外參與合伙事務，屬于隱名合伙人，與外部主體之間不存在法律上的直接關系。

3.隱名合伙人不能作為實際施工人主張工程款

由于實際施工人應當與承包人之間存在轉包、違法分包、掛靠等關系，而隱名合伙人不對外執行合伙事務、不直接處理建設工程的相關事務，無法證明其與發包人存在事實上的建設工程施工合同關系，因此不能作為實際施工人主張工程款。

4.原隱名合伙人與承包人補簽了書面承包協議的，則是實際施工人

本案中，2014年11月24日前，申某承擔案涉工程的實際施工，是實際施工人;2014年11月24日起，朱某取代申某，承擔項目的實際施工。因為承包人與朱某簽署了《承包合同書》，明確將工程交由朱某繼續施工，并且簽收了朱某遞交的工程資料。承包人的一系列行為表明其知曉并認可后續工程的實際施工人變更為朱某。朱某也確實承擔了墻體項目等工程的實際施工。因此，本案中朱某不是合伙關系中的隱名合伙人，朱某因與承包人簽訂了書面承包合同，故是項目的實際施工人。