淺議行政協議的概念

摘 要：2020年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》（簡稱“行政協議司法解釋”）第一次在中央立法層面統一了“行政協議”用語，并明確規定行政協議的概念及其相關制度，具有重要意義。本文在對行政協議的概念闡述的基礎上，評述了行政協議司法解釋第1條和第2條，最后提出了完善行政協議司法解釋的建議。

關鍵詞：行政協議;行政合同;不確定法律概念

“行政協議”一詞有多種稱謂。從學界看，國內外學者有不同的叫法。在德國叫“行政契約”，在英美國家叫“政府合同”，在我國臺灣地區叫“行政契約”，在我國大陸地區叫“行政協議”、“行政合同”。從立法看，2015年的新行政訴訟法第12條11款把“認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議”納入行政訴訟受案范圍，這里雖然沒有明確叫行政協議，但是2020年的行政協議司法解釋第1條承認了這里的協議即行政協議。之后2018年出臺的行政訴訟法司法解釋對行政協議沒有規定。“行政協議”一詞在中央立法文件是以司法解釋的形式出現的，2020年的行政協議司法解釋第1條使用“行政協議”一詞，統一了行政協議用語，并對行政協議的概念作了權威解釋。

一、行政協議的概念

行政協議的概念是研究行政協議的起點，認定行政協議對司法實踐具有重要意義。行政協議司法解釋第1條 對行政協議的概念作了規定。可以從以下四方面解讀第1條：第一，主體。必須有一方為行政機關。第二，目的。必須是為了實現行政管理或公共服務目標。第三，內容。協議內容必須具有行政法權利義務。第四，意思。雙方必須協商一致。這是司法解釋認為認定行政協議的標準。

行政協議司法解釋排除了以下協議：第一，一方主體不是行政機關的協議不屬于行政協議。第二，單方的行政命令不屬于行政協議。

二、評述行政協議司法解釋第1條

（一）主體標準模糊

雖然第1條在一定程度上排除了部分協議是行政協議。但是這一概念對行政協議的界定仍然比較模糊。

現實生活中行政機關經常訂立這種合同，比如公安局想蓋辦公大樓，在建材市場購買建筑材料購買行為是不是行政協議？如果認定為是行政協議，那么行政機關擁有行政優益權，將可能打著公共利益的旗號行使單方解除權，侵害相對人合法權益。相反，認定其是民事主體，購買行為是民事合同是比較恰當的。

原因有以下幾方面：第一，根據行政主體理論，行政主體是能夠以自己的名義行使行政權并承受行政法律后果的組織，包括行政機關和法律法規授權的組織。具備行政主體資格必須有行政權，并且行使行政權。在本案中公安局雖有行政權，但是沒有行使行政權，不能稱之為行政主體。這樣看來，認定公安局是民事主體也是符合行政法理論的。第二，根據民法總則的規定，國家機關也可以成為民事主體。公安局此時不再是高高在上的行政主體，而是平民，與交易對方權利義務平等。這樣認定符合民法規定。第三，《政府采購法》規定政府采購合同是民事合同。這樣認定可以做到法律之間的銜接，避免對同一內容規定不一致。

根據第1條的標準，無法得出行政機關以民事主體身份訂立的合同是什么性質的合同。原因就是該標準之一的主體這一要素模糊，沒有進行限定。也就是說并非所有一方為行政機關訂立的合同是行政協議。這里需要判斷行政機關的身份到底是行政主體還是民事主體。

（二）不確定法律概念的司法審查強度弱

就目的這一標準而言，訂立行政協議的目的必須是“為了實現行政管理或公共服務目標”。“行政管理或公共服務目標”包括“行政管理目標”、“公共服務目標”。其中公共服務目標可以理解為公共利益，公共利益本身是不確定法律概念，如何認定？由誰認定？目前我國對不確定法律概念和裁量不區分。不確定法律概念通常屬于行政機關自由裁量的范圍。如果行政機關認為訂立協議是為了公共服務目標，那么就構成行政協議。如上所述，某些行政機關有可能不履約，以公共利益之名，行侵犯相對人合法權益之實。這與現代行政法精神相違背。相對人認為不構成公共服務目的而提起行政訴訟，由于不確定法律概念被納入裁量范圍，所以法院對于不確定法律概念的審查強度很弱，法院可能放棄審查，駁回起訴，相對人的合法權益將無法得到保障。

三、完善行政協議司法解釋第1條的建議

（一）進一步明確解釋規定的標準

行政協議司法解釋應該進一步細化第1條中的主體標準。如前所述，就主體標準而言，應結合行政主體理論、民法總則中民事主體部分分析，同時注意不同法律之間的銜接。其中，行政主體理論應放在首位。能用行政主體理論解決的，盡量不用其他兩個要素分析。行政主體理論認為行政主體的認定標準是權、名、責，作為權，即行政權是區分行政協議和民事合同的根本標準。

（二）加大不確定法律概念司法審查的強度

由于我國對不確定法律概念的審查與對裁量的審查并不區分，造成了法院司法審查強度弱，難以有效保障相對人合法權益。反觀大陸法系之一的德國，在這方面值得借鑒。首先，德國法將不確定法律概念和自由裁量的概念進行區分和界定。當某種法律要件具備時行政機關可行使裁量權，自己根據經驗等決定是否采取措施以及采取什么樣的措施。而行政機關或法院對不確定法律概念的理解是基于已有事實作出決定，不是裁量 。其次，德國法基于判斷余地理論，對于除屬于判斷余地的不確定法律概念都可以司法審查，對裁量原則上是不能審查的，除非裁量違法。行政機關通過適用不確定法律概念獲得了一種法院不能審查的權衡領域或判斷領域，行政法院必須接受。根據毛雷爾觀點 ，判斷余地包括以下領域：不可替代的決定、專家或者獨立專家委員會作出的判斷性決定、預測性決定和風險評估決定、高度技術性及政策性決定。這些領域主要包括專業性、技術性、預測性等，相對于法院，行政機關解釋更有權威或優勢，也能督促其承擔行政責任。

根據上述思路，公共服務目標需要借助個案已有事實才能將其內涵確定。因此，它屬于不確定法律概念，不屬于自由裁量范圍。同時，公共服務目標不屬于判斷余地，應該納入司法審查范圍。

參考文獻：

[1]荊郭霞.論不確定法律概念的司法審查，青年與社會，2014年第11期，第84頁.

[2][德]哈特穆特﹒毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學總論》，法律出版社，2000年版，第136頁.

作者簡介：

荊郭霞（1988—）女，漢族，講師，法學碩士，研究方向：憲法學與行政法學.