吳律師信箱

非全日制用工的員工能否享受帶薪年休假待遇

吳律師：

我與一家公司的勞動合同中約定，我按小時計酬，每天工作1～3小時，即屬于非全日制用工。近日，我見其他員工都享有帶薪年休假待遇，曾要求公司給予同等待遇，但卻被公司拒絕。請問：非全日制用工的員工，真的不能享受帶薪年休假待遇嗎？

讀者：洪小芳

洪小芳讀者：

你的確無權享受帶薪年休假待遇。

一方面，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第四條規定：“年休假天數根據職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規或者國務院規定視同工作期間，應當計為累計工作時間。”《人力資源和社會保障部辦公廳關于〈企業職工帶薪年休假實施辦法〉有關問題的復函》中則已進一步明確：“《企業職工帶薪年休假實施辦法》第四條中的‘累計工作時間，包括職工在機關、團體、企業、事業單位、民辦非企業單位、有雇工的個體工商戶等單位從事全日制工作期間，以及依法服兵役和其他按照國家法律、行政法規和國務院規定可以計算為工齡的期間（視同工作期間）。職工的累計工作時間可以根據檔案記載、單位繳納社保費記錄、勞動合同或者其他具有法律效力的證明材料確定。”即在《勞動合同法》已區分全日制用工和非全日制用工的情況下，復函中僅列明將勞動者從事全日制工作期間作為“累計工作時間”，故不應將勞動者從事非全日制工作期間作為“累計工作時間”。另一方面，《勞動和社會保障部關于非全日制用工若干問題的意見》第三條規定，非全日制勞動合同的內容由雙方協商確定，應當包括工作時間和期限、工作內容、勞動報酬、勞動保護和勞動條件五項必備條款。即鑒于其并未將休息休假作為必備條款，意味著非全日制職工可不享受年休假。再一方面，《勞動合同法》第六十八、第六十九條、第七十一條分別規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”“全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同”“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。”它們反映出的非全日制用工形式的突出特點即靈活性，也決定了其不適用年休假的相關規定。當然，如果用人單位規章制度中規定或者其與勞動者的勞動合同中約定，非全日制用工的勞動者可享受年休假，則因為屬于用人單位在法定標準之上向勞動者提供的福利假期，是其權利自由處分的結果，決定了雙方都必須按照規章制度的規定和勞動合同的約定執行。與之對應，鑒于公司對你屬于非全日制用工，而你與公司之間以及公司的規章制度中都沒有年休假的規定，公司自然有權拒絕給予你帶薪年休假待遇。

吳律師

丈夫死亡妻子能否請求確認其生前與單位的勞動關系

吳律師：

我丈夫入職到一家公司時，并沒有簽訂書面勞動合同，但公司發放了招聘登記表、工作證、職工工資銀行卡等，其與公司之間存在領導與被領導、管理與被管理、監督與被監督關系。三個月前，我丈夫在上班期間因工作受傷死亡。為獲取工傷待遇，我想向勞動人事爭議仲裁委員會提起申請，請求確認我丈夫生前與該公司存在勞動關系。但有人認為，我國法律并沒有賦予近親屬提起確認勞動關系的權利，同時，鑒于我丈夫與公司沒有書面勞動合同，也不能認定彼此存在勞動關系。請問：該觀點對嗎？

讀者：肖雨菲

肖雨菲讀者：

該觀點是錯誤的。

一方面，你有權請求確認丈夫生前與公司之間的勞動關系。勞動權利包含人身權和財產權。人身權利與勞動者的人身緊密相連，一旦主體消亡，人身權利便隨之消失。而財產權利可以與人身相分離，可以作為勞動者的遺產或者其近親屬固有的權利處理。近親屬在勞動者死亡后請求確認勞動關系，其最終目的不是為了保護勞動者的人身權利，而是為了通過工傷認定，進而取得工亡待遇，即明顯屬于財產權利。正因為如此，《勞動爭議仲裁調解法》第二十五條規定：“喪失或者部分喪失民事行為能力的勞動者，由其法定代理人代為參加仲裁活動；無法定代理人的，由勞動爭議仲裁委員會為其指定代理人。勞動者死亡的，由其近親屬或者代理人參加仲裁活動。”也就是說，你作為妻子，屬于丈夫的法定近親屬，當然享有參加仲裁活動的權利。另一方面，你丈夫與公司之間存在勞動關系。《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條分別規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的‘工作證‘服務證等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表‘報名表等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。”而公司發給了你丈夫招聘登記表、工作證、職工工資銀行卡，且其與公司之間是領導與被領導、管理與被管理、監督與被監督的隸屬關系，也正是在為公司工作過程中死亡，無疑與之吻合。

吳律師

員工拒絕單位辦理社保后能否又以未繳費為由要求單位賠償

吳律師：

我在與一家公司簽訂為期5年的勞動合同時，曾主動拒絕公司為我繳納工傷保險、養老保險、生育保險、失業保險、醫療保險費用，要求公司就所應承擔的對應費用，減半折抵現金給我。公司基于也能獲得一定利益，同意了我的要求。時隔三年后的近日，我想以公司沒有辦理社會保險為由，提出解除勞動合同并要求公司支付經濟補償金，但又擔心指責我出爾反爾拒絕。請問：我的做法對嗎？

讀者：李雯雯

李雯雯讀者：

從法律角度上看，你的做法并無不妥。

一方面，你有權出爾反爾。《勞動法》第七十二條規定“：社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”《社會保險費征繳暫行條例》第四條第一款、第七條第一款也分別指出“：繳費單位、繳費個人應當按時足額繳納社會保險費。”“繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。”即員工對自己不參加社會保險并沒有決定權，因為其與用人單位關于不繳納社會保險的約定，不僅有損其個人的社會保險利益，也侵害了全體社會的整體性利益，還違反了法律、行政法規強制性規定。而《勞動合同法》第二十六條第一款規定：“下列勞動合同無效或者部分無效：……（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”也就是說，盡管是你主動拒絕公司為你繳納工傷保險、養老保險、生育保險、失業保險、醫療保險，要求公司向你減半折抵現金，但相關約定因違法而自始無效，對你和公司均不具有約束力。更何況公司明知約定違反強制性法律規范，卻基于減少社會保險費中應當由其承擔的部分、降低自己的法定責任而為之，明顯因為具有主觀惡意而存在過錯。另一方面，公司必須支付經濟補償金。《勞動合同法》第三十八條第一款第（三）項規定，用人單位“未依法為勞動者繳納社會保險費的”，勞動者可以解除勞動合同。第四十六條第（一）項也指出，“勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的”，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。與之對應，在你與公司的相關約定無效的情況下，鑒于你以公司未向社會保險經辦機構繳納社會保險費為由解除勞動合同，在本質并沒有違反上述規定，決定了公司同樣必須向你支付經濟補償金。本案也警示用人單位別因“占便宜”而得不償失。

吳律師

受害人的身體缺陷不能成為保險公司少賠的理由

吳律師：

半年前，我在散步時被劉某駕駛的小車撞傷，經交警部門認定，劉某闖紅燈、超速駕駛，承擔事故的全部責任，我因沒有違反交通法規而不承擔事故責任。近日，鑒于劉某駕駛的小車已經投保交強險、商業第三者責任險，我曾要求保險公司承擔理賠責任。可保險公司認為，我患有較嚴重的骨質疏松癥，該病與事故造成的損害存在客觀上的介入因素，即具備一定損傷參與度，如果是正常人，不一定能造成損害結果，至少也會減輕損害結果，因而其只能按比例理賠。請問：保險公司的理由成立嗎？

讀者：李萌萌

李萌萌讀者：

保險公司的理由不能成立，即其照樣必須全額理賠。

一方面，損傷參與度的考量不符合交強險的法律規定。損傷參與度是指在有外傷、疾病（包括老化和體質差異）等因素共同作用損害人體健康的案件中，損傷在受害人死亡、傷殘、后遺癥的發生上所起作用的比例關系，其本質是受害人損傷系多因一果時，各種因素在受害人的損害結果中所占比例問題。值得注意的是，交強險責任是一種法定賠償責任，是為最大限度地保護受害人利益而設置，首要功能在于對受害人的保護，其賠償范圍、標準、免責事由等均由法律予以強制規定，并由保險公司在交強險賠償責任內直接向受害人承擔絕對賠償責任，甚至沒有任何抗辯理由。而我國交強險立法并未規定在確定交強險賠償責任時應當參照損傷參與度。即雖然你患有的較嚴重的骨質疏松癥，可能對損害結果有所影響，但卻不能成為保險公司免責理由。另一方面，損傷參與度的考量不符合以過錯為前提的商業三者險免責事由的規定。《侵權責任法》第二十六條規定：“被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”即保險公司在商業三者險范圍內免責的法定事由，為受害人對損害的發生存在過錯，受害人存在過錯是保險公司在商業三者險范圍內減輕或免除賠償責任的前提。但受害人的身體缺陷并不屬于過錯。因為過錯包括故意和過失，前者是指明知自己的行為會產生某一損害，卻希望或者放任該損害的發生；后者是指對損害的發生應當預見因為疏忽大意而沒有預見，或者是已經預見但輕信可以避免。顯然，你雖然患有骨質疏松癥，甚至對損害結果具有一定的影響，但可以肯定的是，你并沒有希望或者放任自己受到傷害，也不存在疏忽大意或輕信可以避免問題，即不存在過錯。交警部門的事故責任認定中，也正好說明了這一點。

吳律師

小時候被遺棄成年后要盡贍養生父母的義務嗎

吳律師：

我出生后不久，父母發現我有殘疾，就將我丟棄在一家醫院門口，之后被民警送到了民政部門下屬的兒童福利院。我5歲時，一對夫婦通過民政部門收養了我，并治愈了我的殘疾。養父母一直待我如己出，在他們的培養下，我進入了體面的單位，有穩定的收入。前不久，我年近七旬的生父找到我，要求我對他盡贍養義務。我則以他沒有對我盡撫養義務為由予以拒絕了。請問：我是否負有贍養親生父母的義務？

讀者：范哲明

范哲明讀者：

贍養父母雖然是子女的一項法定義務，但你只負有贍養養父母的義務，而沒有義務贍養生父母。

我國《收養法》第十五條規定，收養應當向縣級以上人民政府民政部門登記，收養關系自登記之日起成立。《婚姻法》第二十六條規定：“國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務，適用本法對父母子女關系的有關規定。養子女和生父母間的權利和義務，因收養關系的成立而消除。”《收養法》第二十二條規定：“自收養關系成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關系，適用法律關于父母子女關系的規定；養子女與養父母的近親屬間的權利義務關系，適用法律關于子女與父母的近親屬關系的規定。養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關系，因收養關系的成立而消除。”由此可見，收養關系成立后，養子女和生父母之間的權利義務關系因為收養而消除，雙方之間已不再是父母子女關系。本案中，你在出生后就被生父母遺棄，后他人通過民政部門收養了你，你與養父母之間形成了合法的收養關系以及父母子女關系，相應地，你與生父母之間已不具有法律上的父母子女關系，不再負有贍養生父母的法律義務。不過，應當指出，你不能以生父母沒有撫養過你為由拒絕贍養義務，而只能以你與生父母之間的權利和義務已經消除為由，拒絕生父母的要求。

吳律師

他人欠錢不還我應當在多長時間內告他

吳律師：

我早年做生意，手頭較為寬裕。2013年10月11日，遠房侄兒買房資金不夠，就向我求援，想借款5萬元。我顧及親戚情面，就答應了。當時，雙方約定借款期限為2年，沒有約定利息。2015年10月還款期限到了，遠房侄兒一直沒有還款，我礙于情面也一直沒有找他催要。最近聽人說，借款期滿后2年內未討要，就不受法律保護了，即使起訴到法院也不能勝訴。請問：法律關于這方面是如何規定的，我該怎么辦？

讀者：鄒暢

鄒暢讀者：

很多老百姓往往因為不懂法，認為有了借條就可以隨時起訴，其實，討要欠款是有時限規定的，即訴訟時效。訴訟時效是一項提醒人們不要“躺在權利上睡大覺”的制度，具體是指權利人在法定期間內不行使權利，該期間屆滿后，權利就不再受法律的保護。根據以前的法律規定，訴訟時效期間一般為2年，例如要求債務人償還債務，應在2年內提起訴訟。由于2年期間過短，現實中，一些債務人“藏起來”，以此達到訴訟時效過期的目的。為了避免因錯過訴訟時效而失去勝訴機會的情況發生，更好地保護老百姓的權利，《民法總則》第一百八十八條將一般訴訟時效期間由現行的2年延長至3年，即“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為3年。法律另有規定的，依照其規定”。

你于2013年10月11日借錢給侄兒，期限2年，因此你可以在侄兒還款期限屆滿之日即自2015年10月11日起，3年內向人民法院起訴請求侄兒還錢。當然，在這3年期間內，如果你曾向侄兒提出過還錢請求或者侄兒曾同意還款的話，并且有證據證明這一點，那么訴訟時效就中斷，從你提出還錢請求之日或者侄兒同意還款之日起，重新計算3年的訴訟時效期間。

吳律師

試用期限超過法定長度可以主張哪些權利

吳律師：

我于去年2月初參加一家公司招聘，因我各方面能力較強，面試時表現突出，從而順利入職該公司。在簽訂勞動合同時，我希望簽一份期限較長的，公司表示同意，但提出試用期限也要相應長一些。最終雙方約定勞動合同期限2年，試用期限為5個月，試用期內月工資3200元，轉正后月工資4000元。最近，在一次同學聚餐時了解到各同學入職時的試用期限均不超過2個月，我心想我的試用期約定可能有問題。請問：我的5個月試用期存在問題嗎？如果存在問題，我現在該如何維權？

讀者：井茵

井茵讀者：

首先，法律關于試用期限的長度作了明確規定，你的試用期限超過了法定期限。《勞動合同法》第十九條規定：“勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。”本案中，該公司與你簽訂的勞動合同期限是2年，因此所約定的試用期至多只能是2個月，而實際約定為5個月之久，超過法定期限3個月，公司顯然違法。

其次，你可以要求補發工資差額并主張賠償金。《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”鑒于你2月初入職，5個月的試用期已經履行完畢，你現在只能要求該公司補發工資差額并進行賠償，具體包括：一是要求公司按轉正后月工資4000元標準補足超限3個月的工資差額；二是主張超限3個月期間的賠償金，即由該公司按每月4000元標準向你支付3個的賠償金。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、顏梅生、程文華、廖春梅、潘家永等人提供）