商標注冊中作品和角色名稱在先權益保護的裁判思路及其理論意義

岳丹丹

摘要：經過長期對作品名稱、角色名稱商品化權益案件的審理，我國法院在實踐中已基本形成了一套較為體系的裁判思路。首先，通過擴大解釋將符合一定條件的兩類名稱作為“在先權利”進行保護，糾正了早期適用《反不正當競爭法》概括性規定的保護路徑。其次，嚴格審查“作品處于著作權保護期”“兩類名稱具有較高知名度”和“容易導致混淆誤認”的構成要件，表明在兩類名稱商品化權益的性質上，法院更傾向于“著作權衍生性”和“商業標識性”兼具的理論觀點。最后，以隱性的“可能或實際損害”“申請人惡意”和“劣后認定”規則，完成對《商標法》第32條前半段的適用，表明對兩類名稱商品化權益保護的正當性基礎非商品化行為，而是防止誤認混淆，落實商標法中的誠信原則。與此同時，對兩類名稱知名度的認定，尚欠缺“穩定對應關系”的限定條件;“可能或實際損害”中二分的損害認定標準，尚需要理論對“衍生領域”和“二次開發利用”的界定。

關鍵詞：作品名稱;作品角色名稱;在先權益;司法實踐;理論

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A 文章編號：1003-5168（2020）33-0074-07

1 引言

作為作品名稱和作品角色名稱權益的上位概念，商品化權自20世紀末被國內學者關注以來，至今在民法、知識產權法、競爭法等多部門法學界都有持續、廣泛的討論。學者的研究多集中于理論層面的商品化權的起源、正當性基礎、性質、效力范圍以及我國是否應當引入商品化權等問題。[1]而鮮有人以實證研究法從司法審判出發，用微觀的視角觀察實踐對理論的回應。以近期北京知識產權法院召開的“作品名稱在先權益保護相關案件審理情況發布會”①為契機，立足于商標授權確權行政糾紛的司法實踐，通過梳理作品名稱和角色名稱在先權益保護案件的裁判思路，明晰實踐與理論的相通和差距，從而反哺理論以指導實踐，也不失為一種推動商品化權益保護向前發展的有效途徑。

2 作品名稱和角色名稱可受商標法保護的原因

當作品名稱的圖樣設計和角色形象能夠體現作者個人的選擇、取舍和安排，符合《著作權法》的規定，構成美術作品時，可當然作為在先著作權，阻礙注冊商標的取得。②但實踐中的大部分情況是，作品名稱和角色名稱因不具有獨創性而不構成作品。③此時，法院在商標授權確權行政爭議案件審理中就面臨著作品名稱及角色名稱是否可作為現行《商標法》第32條“在先權利”而受到商標法保護的問題。

對此，以2017年《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的發布為分水嶺，法院在該類案件的審理中，先后有著不同的論證思路。《規定》發布之前，在最高法于2010年發布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條④的指導下，法院多借助《反不正當競爭法》的概括性規定，將作品名稱和角色名稱納入商標法“在先權利”的保護范圍。⑤《規定》發布之后，則依據該規定第18條和第22條對“在先權利”進行擴大解釋，從而將符合一定條件的作品名稱和角色名稱認定為權益進行保護。⑥這種變化體現了司法者對作品、角色名稱權益保護思路的糾正。因為，并非所有涉案的作品名稱和角色名稱都被商品化使用過，[2]而當其僅附著于作品，未進入商品化領域和競爭市場，就難以成為《反不正當競爭法》的調整對象。為體現反不正當競爭法有限的補充保護，并防止其成為知識產權專門法的替代品⑦，法院在對作品名稱、角色名稱權益保護的應然性論證思路上有了上述改變。在《規定》已成既定事實的情況下，本文對后一種論證思路略加介紹。

2.1 作品名稱和角色名稱的權益性質

關于對作品名稱和角色名稱性質的認定，在有些案件中其被稱為“商品化權益”⑧，有些被稱為“商品化權”⑨，二者的本質都是在承認蘊藏在作品名稱和角色名稱背后的利益并非我國現行法律明確規定的民事權利的前提下，認可作品名稱和角色名稱在符合一定條件時，應當保護權利人利用該名稱開展商業活動并獲利的權益。⑩因為，當作品名稱和角色名稱因具有一定知名度而不再單純局限于作品本身，與特定商品或服務的商業主體或商業行為相結合，使權利人據此獲得作品發行以外的商業價值與交易機會時，則該作品名稱和作品角色名稱可構成《商標法》第32條所指的“在先權利”。?也就是說，法律對于民事主體權益的保護，不僵化于字面的“權利”，也包括一定條件下的“利益”。所以，在商標授權確權中，凝結著民事主體創造性勞動和豐厚資本，并能夠帶來的巨大商業價值和商業機會的作品名稱和作品角色名稱，可以作為在先權益進行保護。?

2.2 對《商標法》第32條中“在先權利”的擴大解釋

《商標法》第32條前半段規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。該規定所指的在先權利是指除商標權之外的法律法規規定的民事權益，?即“其中的‘在先權利也可以擴大解釋為‘在先權益”?。其立法目的是在商標授權確權程序中避免或解決其他民事權益與商標權之間的權利沖突問題。?而且，《規定》第18條明確指出，商標法第三十二條規定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益，且第22條還明確了形象著作權和兩類名稱權益，并在第2款為兩類名稱權益的構成設置了若干要件。[3]因此，“將知名作品名稱、知名人物形象及名稱作為民事權益予以保護，將鼓勵智慧成果的創作激情與財產投入，促進文化與科學事業的發展與繁榮，亦符合相關法律規定及知識產權司法保護的本意。”?

對作品名稱、角色名稱的權益定位在學界基本達成共識。隨即產生的下一個問題則是該種權益的具體屬性——著作權派生性權益，抑或是商業標志性權益。法院在裁判中并未明確表態，但從具體個案的論證說理中可以看出，司法實踐對兩類名稱權益性質的認定兼采兩種觀點。

3 作品名稱和角色名稱構成在先權益的要件

3.1 作品處于著作權保護期限內

與訴爭商標有關的作品名稱和角色名稱所在的作品未超過著作權保護期，是作品名稱和角色名稱構成在先權益的前提要件。一旦超過法律規定的保護期限，權利人對作品所享有的財產性權利就不再受法律保護。同樣，權利人對其作品、角色名稱的商業性利用也要受到著作權保護期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院認為，“超過著作權保護期限的作品進入社會公有領域，能夠被社會公眾自由使用。社會公眾使用的對象既包括作品的內容，也包括作品的名稱或作品中的角色名稱。”?因此，他人對此類作品的名稱和角色名稱的使用不侵害他人的在先權益。

作品是否處于著作權保護期內的判斷需在某一特定時間點來考察。這一時間點并非審理裁判時，而是訴爭商標申請日。只要在訴爭商標注冊申請時，權利人的作品處于著作權保護期內，即滿足該要件。?該訴爭商標注冊申請日的判定界線是《規定》第18條和第22條文義解釋的結果。前者明確了受保護的合法權益的存在時間為“訴爭商標申請日之前”;后者繼而明確了作品名稱、角色名稱在先權益的構成要件之一為作品在著作權保護期限內。因而可自然得出須在申請日之前作品處于著作權保護期內的結論。

司法者對該要件的適用，表明其對作品、角色名稱商品化權益的著作權派生性權益和商業標識性權益的性質認定更傾向于前者。在商品化權益性質的認識上，有學者主張“商品標志性權益”，也有學者主張其為“非類型化法益”，或者應當專門設立“商品化權益”，還有觀點認為，商品化權益兼具著作權衍生性和商業標識性[4]。筆者贊同最后一種觀點。因為，當作品名稱具有一定知名度時，在受眾眼中，就可能既指稱特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若權利人未將作品名稱注冊為商標，則該作品名稱可發揮著與未注冊商標相同的出處標示功能。此時，名稱對應的商品就是作品。“作品要成為商品，除了需要發行外，還應以其上的產權存續為前提。”而作品一旦進入公有領域，其上著作權的大幅削弱就會使得作品本身的商品屬性喪失。此時，當對應的商品都不復存在，作品名稱、角色名稱也就無從發揮未注冊商標的功能。從這一角度來看，兩類名稱商品化權益的著作權派生性是產生商業標識性的前提。因此，在作品名稱、角色名稱在先權益保護案件中，“作品處于著作權保護期限內”的要件設置合理且必要。[5]

3.2 作品名稱或角色名稱具有較高知名度

《規定》第22條第2款明確，構成在先權益的作品名稱和角色名稱須具有較高知名度。通過對相關案件的整理可以發現，實踐中，法院對兩類名稱知名度的認定包括兩個方面。

3.2.1 作品的傳播和聲譽狀況

①對文字作品知名度的認定，包括但不限于出版時間、出版地區、出版者數量、出版次數、版本語言以及獲獎數量。例如，“鐵臂阿童木”“阿童木”案中，法院依據《鐵臂阿童木》漫畫書及動畫片自1980年開始引進我國大陸地區，且曾在中央電視臺少兒頻道播出等事實，認定作品具有較高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院認為，小說作品《三生三世十里桃花》圖書已由不同出版社多次出版，并在其他國家和地區發行泰文等外文版本。因此，該小說作品名稱已為相關公眾了解，具有較高知名度。而小說《斗羅大陸》的較高知名度通過權利人提供的相關機構證明及獲獎證書等證據加以認定。?

②對影視作品知名度的認定，包括播放時間、播放范圍、傳播者數量、獲獎情況等要素。如“大頭兒子和小頭爸爸”案中，法院認為，兩版《大頭兒子和小頭爸爸》經過長時間、廣范圍的持續播放，使得其動畫名稱“大頭兒子和小頭爸爸”及其中的“大頭兒子”等三個人物形象名稱在中國大陸地區具有較高知名度和識別力。“冰雪奇緣”案和“小羊肖恩”案也是相同的認定思路。“圍裙媽媽”案中，法院則根據《大頭兒子和小頭爸爸》小說和動畫片的獲獎數量、頒獎主體、獎項名稱等事實，認定《大頭兒子和小頭爸爸》文字作品及動畫片中的三個人物名稱亦已為相關公眾所熟悉。

③對計算機軟件知名度的認定，多考慮發行和宣傳的地區及力度。如“英雄聯盟”案中，法院依據利奧游戲公司提供的大量宣傳、推廣資料等證據，認定該游戲軟件名稱在相關公眾中享有較高知名度。而在“火鳳燎原”案中，法院以《火鳳燎原》漫畫和游戲僅在臺灣地區、香港特別行政區等地進行發行與宣傳，而在大陸地區未實際出版為由，認定“火鳳燎原”作品名稱在中國大陸地區不具有較高知名度，最終否定作品名稱在先權益的構成。這一知名度地域范圍的要求與未注冊馳名商標保護中對“馳名”的要求相一致，即全國范圍內而非一定地域范圍內的較高知名度。因為，“只有要求其具有全國范圍內的知名度，才能在權益載體與商品結合之后，迅速形成商譽并與產品之間形成對應關系。”[6]從而體現對作品名稱和角色名稱在先權益保護的本質是對其上承載的商譽的保護。

3.2.2 作品名稱、角色名稱與作品之間的指向性。作品具有較高知名度并不必然推導出作品名稱和角色名稱的較高知名度。因此，需要通過作品名稱或角色名稱與作品之間具有的明確指向性，完成該構成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通過各項證據，認定“阿童木”已與《鐵臂阿童木》的作品名稱及角色名稱建立起唯一對應關系，從而得出“阿童木”作為作品名稱和角色名稱具有較高知名度的結論。“圍裙媽媽”案二審亦是如此。

對作品名稱和角色名稱知名度的判斷是對兩類名稱商品化權益保護客體理論的實踐。當前人民法院對該要件的認定，尚不足以劃定合理的保護客體的范圍。比如，余華的小說《活著》在相關公眾中具有較高知名度。但是，“活著”因其本身的含義而屬于日常生活詞匯，當其作為商標出現在商品或服務上時，消費者很難僅將其與余華創作的該部小說相聯系。因此，對知名度的判斷還需有“穩定對應關系”加以限定。《規定》第20、21條對自然人筆名、藝名、譯名和企業名稱簡稱的保護除知名度外，還規定了“穩定對應關系”標準。本文認為，該標準也同樣適用于對作品名稱和角色名稱權益的保護。即《規定》第22條第2款中“較高知名度”要件應當被理解為：“作品名稱指示的作品來源于某一著作權人這一穩定對應關系已經在相關公眾的認知中建立起來。”[7]這種“穩定對應關系”表明兩類名稱具有較高知名度的同時，也具有商標意義上的“顯著性”，與商品標志性權益的性質和后續“混淆誤認”要件的認定相契合。

3.3 容易導致相關公眾誤認為訴爭商標經過作品權利人的許可或者與作品權利人存在特定聯系

相關公眾對訴爭商標核定使用的商品或服務的來源認知混淆，是作品名稱和角色名稱在先權益構成的結果要件。由于其不易被直接觀察證明，所以對該要件的認定需要以相對客觀的原因要件的認定為核心，包括訴爭商標與作品名稱、角色名稱的近似程度，以及訴爭商標核定使用的商品或服務是否落入作品及其衍生品的覆蓋范圍。

3.3.1 訴爭商標與作品名稱、角色名稱的近似程度。從《規定》第22條第2款的字面角度理解，“將其作為商標使用在相關商品上”是指在相關商品（或服務）上使用與作品名稱、角色名稱相同的商標。但從司法實踐來看，訴爭商標與作品名稱、角色名稱的聯系不僅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄聯盟”案中，訴爭商標為“LEAGUEofLEGENDS”，與英雄聯盟游戲軟件的英文名稱“LEAGUEOFLEGENDS”僅有個別英文字母大小寫差異之別。法院由此認定構成作品名稱在先權益。“葫蘆娃一家人”案中，法院亦認為，“一家人”與《葫蘆娃》動畫片“體現一家人之間的友情與關愛的故事”的主題相吻合，從而認定“葫蘆娃一家人”與“葫蘆娃”角色名稱構成近似。

3.3.2 訴爭商標核定使用的商品或者服務與作品及其衍生商品或服務的類似程度。對于何種情形屬于“訴爭商標核定使用的商品或服務落入作品及其衍生品的覆蓋范圍”的問題，可以通過對審判實踐中的個案認定進行歸納總結從而得出一般性結論。例如，可下載的計算機（應用）軟件、程序等商品與網絡商業環境下小說衍生品的覆蓋范圍關聯密切;靴、運動靴、運動鞋類，褲子、上衣、裙子類，服裝類商品屬于日常生活必需品，分別落入動畫作品，游戲軟件和電影作品及其衍生商品的保護范圍;餐具、指甲刀等商品是動畫作品出品單位開拓相關衍生品的通常選擇之一，因而屬于動畫作品衍生品的所處領域;開設以動畫、動漫、童話故事名稱、角色名稱為設計風格的主題餐廳已成為相關公眾認可的商業模式，因此餐廳、餐館等服務屬于動畫作品衍生服務的覆蓋范圍;防凍劑、引擎冷卻劑、發動機油、潤滑油等商品與影視作品《變形金剛》的主角——汽車機器人相關的發動機、汽車動力系統等關聯性強，容易使相關公眾誤認為訴爭商標與權利人存在關聯。

從反面否定商品或服務落入作品名稱和角色名稱覆蓋范圍的，如“天線寶寶”案中，法院認為，空氣清新劑、殺蟲劑、蚊香、哺乳用墊類商品與權利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天線寶寶”角色名稱產生的相關權益所承載的內容并不關聯，相差較遠。因此，對權利人要求在此類商品中給予保護的請求不予支持。

綜上，當核準注冊的商標與他人作品名稱、角色名稱相同或近似，且核定使用的商品或服務與作品及其衍生品所處領域相同、類似或具有較大關聯時，則落入該作品名稱或角色名稱的保護范圍，推定容易導致相關公眾誤認為其經過作品權利人的許可或者與作品權利人存在特定聯系。這種判定思路與商標侵權的“相似+混淆可能性”標準有異曲同工之處。而該要件的采用亦表明，實踐中對商品化權益的保護參照了對未注冊馳名商標的保護范圍。

4 作品名稱和角色名稱作為在先權益阻卻商標注冊的條件

4.1 作品名稱或角色名稱在訴爭商標申請日之前具有較高知名度

最高法于2010年印發《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》，其中第17條指出，人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現有的在先權利，一般以訴爭商標申請日為準。這商品化權益保護的時間條件被2016年發布的《規定》所沿用，而且也成為了實踐中的普遍做法。

4.2 申請商標注冊可能或實際損害他人的作品名稱和角色名稱在先權益

《商標法》第32條前半段規定，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利。實踐中，為充分保護權利人的作品名稱和角色名稱權益，法院對該條中“損害”的解釋范圍較寬，不僅包括對在先權利的實際損害，也包括造成損害的可能。

實際損害或可能損害的認定，取決于權利人是否在訴爭商標申請日之前已將作品名稱、角色名稱用于特定商品或服務。若權利人已開發作品原生領域之外的商業領域，則訴爭商標申請人在該領域的申請注冊構成對權利人權益的實際損害。反之，則有可能構成可能損害。如在“英雄聯盟”案中，法院認為訴爭商標核準注冊的商品“褲子、上衣”等落入“英雄聯盟”游戲軟件常見衍生品的覆蓋范圍后，進一步說明該商標注冊“極大可能借用了在先作品所形成的市場聲譽或不當地損害了商業利益”。從而認定訴爭商標損害了權利人的在先權益。

損害事實的判斷，與在先權益構成要件中結果要件的認定緊密相關。具體體現為，若訴爭商標核定使用的商品或服務與作品及其衍生品的范圍重合，則不論權利人是否在此領域有過二次開發，都推定申請人借用了在先作品名稱及角色名稱所形成的市場聲譽或不當損害了其商業利益。反之，若訴爭商標核定使用的商品或服務不屬于作品及其衍生品的覆蓋范圍，則要求權利人在核定使用的商品領域有二次開發利用行為，否則不存在損害。可見，司法實踐中，在作品及其衍生品領域采用推定“可能損害”的標準，而在作品原生及衍生領域之外采用“實際損害”的標準。同時，這一兩分的損害認定標準，也體現出法院對兩類名稱商品化權益兼具著作權衍生性與商業標識性的認識。

既然在作品的不同領域采用不同標準，那么，根據作品、角色名稱知名度確定作品及其衍生品的內、外圍，并判斷訴爭商標核準使用的商品或服務落入哪一領域，就顯得尤為重要。然而，實踐中對該問題并沒有明確的一般性認定標準，以至于有些法院的論證說理不夠充分，認定結果過于隨意。因此，對作品衍生領域的解釋，和對二次開發利用行為的界定，成為兩類名稱商品化權益保護理論的下一階段性任務。

4.3 訴爭商標注冊申請人具有主觀惡意

在一次專題通報會上，北京知識產權法院副院長宋魚水介紹到，在審理商標授權確權行政案件中，部分當事人根據相關規定主張其作品名稱為商標法所規定的在先權利時，法院通常考慮的四大因素之一即訴爭商標注冊申請人是否具有主觀惡意。[8]訴爭商標注冊申請人的主觀惡意包括借用權利人作品知名度“搭便車”的目的和對損害（可能）發生的故意。例如，在“圍裙媽媽”案二審中，訴爭商標注冊申請人金華大頭兒子服飾有限公司除了申請注冊“大頭兒子”“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”商標外，還申請注冊了“大頭兒子的秘密計劃”“小蝌蚪找媽媽”等多個與上述動畫角色名稱相關的商標，表明其對于知名動畫片具有相當程度的認知，并具有明顯的攀附知名動畫片知名度的意圖。而在“舒克天昆百果”案中，法院因“舒克”一詞與商標注冊申請人的產品產地特有地理位置具有關聯，從而否定注冊申請人具有搭便車或不當利用該角色名稱的故意。

該保護條件的設定，與作品名稱和角色名稱商品化權益保護的正當性基礎有關。關于商品化權益保護的正當性問題，觀點不一。有些判決文書中認為，兩類名稱商品化權益存在的正當性基礎是“鼓勵智慧成果的創作”。眾所周知，對知識產權進行保護的正當性在于激勵創作、創新，但作品名稱和角色名稱往往因不具有獨創性，而不能成為著作權保護客體。因此，這一正當性理由與兩類名稱不受著作權保護的基本事實相悖。有學者指出，對作品名稱商品化權益進行保護的基礎是商品化行為，即只有權利人將作品名稱用作商業標志時才能對其以商業標志性權益進行保護。[9]法律規則的內容，不僅應符合法理邏輯，也應當兼顧常理常情。試想，若一知名影視作品的著作權人，在尚未來得及投資拓展通常的影視衍生領域時，就被他人惡意將影視作品名稱搶注為商標，使用在該通常的影視衍生商品之上，而無有效、便捷的救濟途徑，顯然與誠信經營的市場競爭要求不符。甚至還有學者認為，商品化權從著作權、商標權、形象權中雜糅拼湊而來，在邏輯上自相矛盾，因而不具有存在的正當性[10]。縱觀我國司法實踐對作品、角色名稱等商品化權益的保護歷程，兩類名稱權益的保護越來越受到重視，對其保護要件的規定也越來越明確。所以，在對作品名稱和角色名稱權益的保護已成既定事實的前提下，否定該權益的存在并不合時宜。

本文認為，作品名稱和角色名稱權益受保護的正當性在于，防止混淆誤認，落實商標申請注冊中的誠實信用原則。一方面，避免相關公眾混淆誤認是對兩類名稱在先權益保護的直接理由。如前所述，在作品及其衍生商品領域實行“可能損害”標準。之所以在該范圍內進行保護，是因為較高知名度的作品、角色名稱可以“沉淀相關公眾的評價與美好印象，具有積累商譽的可能性。”而防止混淆誤認正是對兩類名稱上承載的商譽的有效保護。這一點，在《規定》第22條第2款作品名稱、角色名稱在先權益構成要件的規定中也有體現。同時，防止混淆誤認與兩類名稱商品化權益的商業標識性屬性也相一致。另一方面，落實商標注冊申請中的誠信原則是對兩類名稱在先權益保護的根本目的。《商標法》第7條第1款規定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。在《規定》發布后的記者會上，最高法知識產權庭負責人在答記者問提到，《規定》的起草堅持“倡導誠實信用原則，維護商標申請和授權的良好秩序”的指導思想。[11]具體到法律適用中，法院對訴爭商標申請人主觀惡意的認定，正體現了商標領域的誠信原則。將申請人的主觀惡意作為保護兩類名稱在先權益的條件，看似與知識產權侵權中的嚴格責任相矛盾，實則是侵權法中對利益保護的惡意侵權要件的借鑒，從而防止混淆誤認，實現保護誠實經營、遏制惡意搶注的司法導向。

4.4 不存在應當優先認定的權益

如前所述，對《商標法》第32條“在先權利”應當做廣義理解，但在解釋的同時也不能隨意擴大其范圍。除了嚴格審察“在先權益”的構成要件外，還應當遵循“在先權益”認定的劣后性原則。具體情形有三種。

4.4.1 權利較利益優先認定。與作品、角色名稱在先權益案件相關，應當優先認定的權益大多為作品中的人物形象著作權。如“巴斯光年”案中，法院認為第三人迪士尼企業公司對“BUZZLIGHTYEAR”/“巴斯光年”卡通形象享有著作權，訴爭商標與該卡通形象作品構成實質性相似，損害了第三人的在先著作權，并以在先著作權足以使得第三人權益得到充分保護為由，否定了第三人依據《商標法》第32條主張的其他“在先權益”。在“本肯熊”案中，法院也有基本類似的認定。與此同時，當法定權利不足以對當事人提供全面救濟時，可對權利和利益并行保護。如“小頭爸爸”和“圍裙媽媽”案中，法院就同時適用人物形象著作權和作品名稱在先權益，認定訴爭商標損害了他人的在先權利。

4.4.2 商標法中的其他權益較商品化在先權益優先認定。在我國，商品化權的非法定性決定了其內涵與外延的不確定性，從而在實現對權利人合法權益的已然保護下，被謙抑地適用。如“馴龍高手”案中，因為權利人夢工廠動畫影片公司在訴爭商標申請日之前，對其知名電影作品名稱在第9類商品上注冊有“HOWTOTRAINYOURDRAGON”商標，所以，一審法院以訴爭商標違反2001年《商標法》第28條實質審查的相對條件為由，判決撤銷商評委在部分商品上予以核準注冊的復審裁定，并以此為由，排除對第31條“損害他人現有的在先權利”條款的適用。且該做法得到了二審法院的認可。“蜘蛛俠”案中，法院更是以訴爭商標“蜘蛛俠ZHIZHUXIA及圖”與引證商標一蜘蛛俠形象圖形商標、引證商標四“SPIDER-MAN”構成使用在同一種或類似商品上的近似商標為由，維持了對訴爭商標宣告無效的裁定和一審判決，始終未提及角色名稱在先權益的問題。

4.4.3 商標法中的權益較商標法之外的權益優先認定。值得注意的是，除了權利被優先認定外，商標法中的利益較商標法之外的法律規范中的利益也具有認定上的優先性。如“美麗俏佳人”案中，法院先認定海南旅游衛視通過對《美麗俏佳人》節目的傳播，使得“美麗俏佳人”在電視文娛活動等服務項目上構成“已經使用并有一定影響的商標”。隨后又將權利人主張的《商標法》第32條的“在先權利”——“節目目名稱權”解釋為《反不正當競爭法》中的“有一定影響的商品名稱”。最終得出“在旅游衛視公司同時主張‘在先使用并有一定影響的商標情況下，再以‘節目名稱權予以保護并無必要”的結論。

上述第二、三種情形中都涉及到權利人的商品化行為（活動），即將作品名稱和角色名稱注冊為商標，或作為商標使用。這種對作品、角色名稱在先權益的劣后性保護，表明司法者已經考慮到商品化行為的問題，并在“在先權利”條款之外找到了保護路徑。而對未被商品化使用，卻又有較高知名度的兩類名稱的保護，才是《商標法》第32條前半段適用的重點。將有商品化行為的情形放置于“在先權利”條款之外的做法，進一步印證，對兩類名稱商品化權益保護的正當性并非權利人的二次開發利用，而是為了維持名稱知名度所及的潛在商業領域內的商譽，避免混淆誤認，體現商標法中的誠信原則。

5 結語

從早期對商品化權益的不予承認和保護，到之后對商品化權益保護的道路探索，再到當前將作品名稱、角色名稱商品化權益作為“在先權利”保護，并規定“作品處于著作權保護期”“較高知名度”和“容易導致混淆誤認”的構成要件，形成較為統一的“較高知名度形成于申請日之前”“可能或實際損害”“申請人惡意”以及“劣后認定”的保護條件，表明我國司法實踐對兩類名稱商品化權益的認識和保護愈加成熟。通過這一體系化的裁判思路可以看出，作品名稱和角色名稱在先權益，是兼具著作權衍生性和商業標識性的商品化權益。前者體現在“作品處于著作權保護期”構成要件之中，后者則體現在“容易導致混淆誤認”要件的具體內容與商標侵權“相似+混淆可能性”標準的異曲同工之處。而“可能或實際損害”中二分的損害認定標準更是作品名稱和角色名稱兼具兩種屬性的集中體現。除此之外，“申請人惡意”和“劣后認定”規則表明，兩類名稱受保護的正當性基礎不是商品化行為，而是防止混淆誤認，落實商標領域的誠信原則。當然，實踐不是完美無缺的，在當前對知名度的認定中，缺少名稱與權利人之間“穩定對應關系”的限定;而在二分的損害認定標準中，對“衍生領域”和“二次開發利用”的界定尚存模糊。理論與實踐是法治騰飛之雙翼。對作品名稱和角色名稱在先權益保護的裁判思路，是理論指引的結果，同時也是推動商品化權益理論向前發展的契機。

注釋：

①參見范曉玉、郭豫蒙：《商標注冊應該尊重作品名稱在先權益北京知識產權法院解讀相關考量因素》，載北京知識產權法院網2020年6月22日http：//bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/06/id/5313756.shtml。2020年6月19日，北京知識產權法院召開作品名稱在先權益保護相關案件審理情況發布會，通報2019年以來該院審理涉及作品名稱在先權益保護的案件情況、特點及考量因素，并發布典型案例。

②參見“聖闘士星矢SHENGDOUSHIXINGSHI及圖”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2015）京知行初字第5524號行政判決書;“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及圖”商標不予注冊復審行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初4188、4190號行政判決書。

③截至2020年7月16日，筆者先后以“作品在先權利”、“作品在先權益”、“角色名稱在先權利”和“角色名稱在先權益”為關鍵詞，在裁判文書網進行檢索，共搜集到可用判決書64份，其中僅有7份涉及作品名稱設計圖樣和角色形象在先著作權。可見，更為棘手的是如何處理不構成作品的作品、角色名稱保護問題。

④參見《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十七條第一款規定，要正確理解和適用商標法第三十一條關于“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利”的概括性規定。人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現有的在先權利時，對于商標法已有特別規定的在先權利，按照商標法的特別規定予以保護;商標法雖無特別規定，但根據民法通則和其他法律的規定屬于應予保護的合法權益的，應當根據該概括性規定給予保護。

⑤如“TELETUBBIES”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第2484號行政判決書;“Tianxianbaobao及圖”、“天線寶寶”商標異議復審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京行終3470號、（2017）京行終4926號行政判決書。法院借助1993年《反不正當競爭法》第2條的規定，認為通過大量勞動與資本的投入累積形成的、承載著巨大商業價值和經濟利益的知名服務特有名稱、知名電視節目名稱、知名卡通形象名稱“天線寶寶”、“TELETUBBIES”可以作為《商標法》第32條的“在先權利”予以保護。又如“功夫熊貓”、“功夫熊貓KungFuPanda”商標異議復審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2016）京行終2307、3808號行政判決書中，法院認為“在先權利”包括1993年《反不正當競爭法》第五條規定的知名商品特有的名稱權益等。

⑥《規定》發布后，在個別案件中，仍有不考察作品名稱在先權益是否構成，而直接因不存在著作權，否定2001年《商標法》第32條“在先權利”保護的做法，這也與訴訟中“不告不理”的審理規則密切相關。參見“捕魚達人”商標異議復審行政糾紛案，最高人民法院于2018年10月19日作出的（2016）最高法行再96號行政判決書。當然，也有法院在《規定》發布后，仍援引《反不正當競爭法》的概括性規定的做法。但此種做法與在先權益認定的劣后性規則息息相關，詳見下文“美麗俏佳人”商標異議復審行政糾紛案二審，北京市高級人民法院（2018）京行終4403號行政判決書。

⑦參見[美]弗雷德里克·M·阿伯特等：《世界經濟一體化進程中的國際知識產權法（下冊）》，王清譯，商務印書館2014年版，第907-908頁。轉引自孔祥俊：《作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析》，載《現代法學》2018年第2期，第71頁。

⑧參見“人猿泰山”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2017）京73行初7562號行政判決書。

⑨參見“環太平洋PacificRim”商標權無效宣告請求案，北京知識產權法院（2017）京73行初4810號行政判決書。

⑩參見“人猿泰山”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2017）京73行初7562號行政判決書;“環太平洋PacificRim”商標權無效宣告請求案，北京知識產權法院（2017）京73行初4810號行政判決書。

?參見“環太平洋”案，北京知識產權法院（2017）京73行初4810號行政判決書;“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及圖”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初10328號行政判決書。

?參見“阿童木”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“阿童木”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“巴斯光年BAZZLIGHTYEAR及圖”商標異議復審行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初4188、4190號行政判決書。

?參見“三生三世十里桃花”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初4925號行政判決書。

?參見“小羊肖恩SHAUNTHESHEEP及圖”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初10328號行政判決書。

?參見“人猿泰山”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2017）京73行初7562號行政判決書。法院以《人猿泰山》小說著作權已過保護期為由，否定對作品名稱和作品角色名稱的保護。

?參見“007”“007及圖”商標權無效宣告請求行政糾紛案二審，北京市高級人民法院（2018）京行終3627號、（2019）京行終9731號行政判決書。

?參見“鐵臂阿童木”“阿童木”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1245號、（2018）京行終1310號行政判決書。

?參見“三生三世十里桃花”商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京知識產權法院（2019）京73行初4925號行政判決書。

參考文獻：

[1] 王太平.商標法：原理與案例[M].北京：北京大學出版社，2015：142-151.

[2] 杜穎，趙乃馨.緩行中的商品化權保護——《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第22條第2款的解讀[J].法律適用，2017（17）：2-8.

[3] 蔣利瑋.論商品化權的非正當性[J].知識產權，2017（3）：29-36.

[4] 羅書臻.完善法律適用標準促進和維護誠信有序的商標法治環境[N].人民法院報，2017-01-12（003）.

[5] 孔祥俊.作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構——關于保護正當性和保護路徑的實證分析[J].現代法學，2018（2）：57-74.

[6] 廖繼博.中國語境下的商品化法益及其正當性[J].法律適用，2018（1）：90-96.

[7] 彭學龍.作品名稱的多重功能與多元保護——兼評反不正當競爭法第6條第3項[J].法學研究，2018（5）：115-135.

[8] 陳默.論知名影視作品名稱權利保護的性質及其效力[J].河南科技，2019（12）：29-33.

[9] 吉利.論商標注冊程序中作品名稱的商品化保護路徑[J].電子知識產權，2019（7）：56-66.

[10] 祁文生.作品名稱的商品化權益保護[D].重慶：西南政法大學，2019.

[11] 壽軼楠.論作品名稱商品化權益的司法保護[D].上海：華東政法大學，2019.