封閉之困：權力與權利

陳侃

引子

家住本市某小區的張先生是一名普通的公司職員。與其他所有人一樣，他的生活也因為本次新冠肺炎的疫情而受到了很大的影響，比如原定的春節日本之行就不得不臨時取消。不過除此之外，還有其他一些事情也讓他略感困擾。

從2月中旬開始，張先生所在的小區發放進出小區通行證，每戶人家最多可以持有三張通行證，所有進入小區的人員都要出示該證。“前些日子我去小區門口的自助加水站接取純凈水，由于加水站就在小區門口，所以覺得不帶通行證應該問題也不大。”然而，當張先生接完水準備回家的時候，卻被要求出示通行證。這下可把他難倒了，不論他怎么解釋，小區保安都不準許他進入。無奈之下，張先生只得打電話給家中的妻子，讓后者前來給自己送通行證，這才化解了尷尬。“特殊時期實行特殊管理，這點我也理解，但我只是在小區門口接了個水，前后總共不超過5分鐘，這就不讓進入小區，是否過于嚴格了？”

小馬拉大車

疫情當前，有些地方采取了封閉小區的管理措施，也有些地方采取了封閉道路的方法，至于武漢，甚至還實施了封城管理。應該說，這些做法對于疫情的防控而言是有必要的。但是，如果站在法治的框架下重新審視，這些做法是否有相關的法律依據呢？前文所述張先生的故事只不過是一個小小的插曲。我們應當看到，有些采取封閉式管理的小區甚至規定居民只許出不許進，這也在網絡上引起了不少爭議，其中也有學者提出這樣的做法明顯缺乏法律依據，實屬違法。為此，本刊記者于近日連線采訪了上海政法大學法律學院副院長楊向東副教授。他對記者表示，想要討論封閉道路、封閉小區等做法是否具有法律依據，必須要明確前提條件：首先，從法律上講，我們國家并沒有進入緊急狀態。“此次新冠肺炎疫情可以說是前所未有的，病毒的傳染性非常強，蔓延的范圍也非常廣，按照國際通例來看，可以進入緊急狀態。根據我國憲法法律規定，全國人大常委會以及國務院有權決定實施緊急狀態。目前，全國人大常委會或者國務院并沒有宣布國家進入緊急狀態。另一方面，盡管沒有從法律上宣布進入緊急狀態，但是目前針對疫情防控所采取的一系列措施與緊急狀態下所應當采取的措施是相適應的。如此一來，才會使很多人覺得封城、封小區等措施是缺乏法律依據的。”

其次，既然從法律上講，我們國家目前并未進入緊急狀態，那么應當從哪個角度來審視目前所采取的一系列措施呢？對此，楊向東表示，目前的做法更符合應急法律體系范疇。換言之，封閉式管理放在行政應急機制的框架下來考量，那么大體上可以認為是具有法律依據的。楊教授進一步指出，大致來說，可以從三個層次來理解：第一層次是憲法，憲法是我國的根本大法，其中對于緊急狀態與戰爭狀態的確定與宣布，有明確規定。第二層次是應急的法律法規等，主要有《突發事件應對法》《傳染病防治法》《道路交通安全法》《突發事件應對條例》等，上述法律法規為目前所采取的一系列措施提供了總體性、原則性的依據。第三層次是地方人大授權決定以及地方政府或防控指揮部發布的決定或命令等規范性文件，“盡管地方人大發布的決定并不屬于正式的法規，但具有地方法規的效力。”地方政府所采取的措施的主要依據來自《決定》，包括要求各街道、居委服從政府統一指揮，形成一盤棋，落實防控措施。這也為封閉管理提供了一定依據。

因此，如果從行政應急法律體系來看，那么目前針對疫情所采取的一系列措施是有依據的，而且這些依據是非常明確的。不過，這并不意味著實際操作過程中不存在任何問題。對此，楊向東副教授以“小馬拉大車”做了比喻，“目前來看，包括《突發事件應對法》《傳染病防治法》及配套的法規都無法全面地系統地應對當前的情形，這也凸顯了緊急狀態立法的缺失。”

同時，對小區進行封閉性管理，不論是控制人員進出也好，實行嚴格登記也罷，在立法中都有法可依。然而這些措施和手段是否遵循了比例原則呢？所謂比例原則，指的是行政機關行使自由裁量權時，應在全面衡量公益與私益的基礎上選擇對相對人侵害最小的適當方式進行，不能超過必要限度。《突發事件應對法》以及《傳染病防治法》在提到采取封閉措施時，都明確規定對象必須是有特定的感染源或者有擴散的可能，表明了其具有空間的限制性以及對象的特定性。而不少地方采取的是全面的封閉和限制，其實是對現有法律中的封閉和限制性管理做了擴大化處理。盡管這種擴大化處理與疫情防控需要息息相關，但是也難免會存在一些過度、一刀切的問題。“比如在一些傳染風險非常低的小區，依然采取了高強度的管理手段，投入了大量的人力物力，這樣的方法是否符合比例原則還值得商榷。”

緊急狀態并非法外之地

相信不少人一定聽過“緊急時無法律”這句法諺。對于當前的疫情防控，也有不少人以這句法諺作為依據，提出在阻擊疫情的特殊時期沒必要，也不可能這么講究，試圖從這個角度為一系列封閉管理措施提出相關依據。對此，楊向東認為，以這句法諺來對比目前我們國家所處的情況其實并不合適。“緊急狀態并不是法外之地，通過觀察不難發現，國內外針對緊急狀態都有相應的法律法規。就我國而言，前文提到的幾部法律都有關于緊急狀態的規定。而在國際范圍內，緊急狀態下同樣有法可依。比如聯合國頒布的《公民權利和政治權利國際公約》以及世界衛生組織頒布的《國際衛生條例》，都對緊急狀態作出了明確規定。”

另外，關于“緊急時無法律”這一法諺，我們也應當注意到，它只能在特定的情形、在特定的條件下才能適用。其一，該法諺原則上只適用于刑法領域。比如刑法中所規定的緊急避險、正當防衛等。以緊急避險為例，盡管民法對緊急避險不承擔民事責任的情形也有規定，但是行為人為了保全一種利益而不得已損害另一較小或同等的利益，即便被刑法所允許，卻也可能承擔民事責任。其二，也是非常重要的一點，“緊急時無法律”僅針對個人而言，對于公權力來說，任何時候、任何情況下都必須依法行事，即我們常說的“法無授權不可為”。

少數人和多數人

關于封閉管理，還有一個值得討論的問題在于，以犧牲少數人合法利益的方法來保護更多人的利益，是否具有合法性？事實上，這也是法律理論中最具有挑戰性的問題之一。有一個案例曾經在不少政法院校的課堂上以及專家學者的專著中出現過：在美國發生了“9·11事件”之后，德國的立法機關于2005年頒布了《航空安全法》。根據資料顯示，該法案規定，面對一架被恐怖分子劫持，并正朝著摩天大樓或者核工廠撞去的滿載乘客的民航客機，安全部門有權將其擊落。當然，這是一個極端情形下的案例，我們目前所面臨的情形遠沒有這么可怕，但也并非沒有相似之處。

早先，上海游客拒絕與武漢游客同坐一架飛機回國而引起了廣泛的討論。同樣的，伴隨著疫情的蔓延，網絡上不斷爆出諸如拒絕鄂牌車輛進入小區、拒絕外地租客進入小區之類的新聞，更有甚者，還有視頻顯示，有人用木條等工具將住戶封鎖在自己家中。這些亂象，不得不引起我們的反思。“即使是在最極端的狀況下，人的尊嚴也是不可以抹殺的，這是現代文明社會的底限。”對于是否可以犧牲少部分人的利益來保護絕大部分人的利益問題，楊教授認為，功利主義的觀點在類似案例的分析中是站不住腳的，這一點在西方國家的很多判例中也非常明確。“從中也不難看出，對于人之尊嚴的保護，是放在很高的位置的。”

具體到我國此次的疫情防控中來看，第一，我們現在有非常正當的公共目的，即保護公眾的利益，保護公眾的健康和安全，這點毋庸置疑;第二，我們會采取限制性措施，手段的正當性當然需要法律再進一步分析的，但是從目前來看是非常必要的，因為必要的措施恰恰是出于保護大多數人利益的需要。但是，少部分人的利益就不保護了嗎？答案顯然也是否定的，“如果這部分人的權利受到侵犯的話，至少從法律角度而言，他們也可以提起相關訴訟的，如果的確是因為隔離措施而使個人利益受到損害的，可以提起行政訴訟，也可以提起行政復議，來維護自身的權利。”

值得一提的是，前文所述德國《航空安全法》頒布的第二年，德國憲法法院就宣布該法案無效，其理由是，殺害無辜乘客有悖于人類尊嚴。

不應過度克減人權

事實上，此次新冠肺炎疫情對民眾的權利影響還是非常大的。對此，楊向東副教授指出，不管情況如何，作為法治文明國家，即便是面對緊急情況，有些人權是不能克減的。比如，此次疫情涉及一個非常重要的權利，即居住及遷徙自由。“如果要進行封閉式管理，首要的問題就是觸犯了居住及遷徙自由，比如對于要外出務工的人來說，憑什么一定要把別人限制在自己家中？”

另一方面，面對疫情，很多民眾盡管意識到了自己的權益受到了影響，只是考慮到公共利益的需要，還是很克制、很配合。但是，有關行政部門絕不能因此就在公民權利上進行過分壓縮。“任何時候，不能因為目的的正當性而犧牲手段的合法性和正當性。我們每一個人都是一個個體，為了公共利益的確可以做一些犧牲，但是國家在作價值平衡的時候，要在公民權利的保護和全國一盤棋、群防群控的理念間保持平衡。否則，疫情是控制住了，但是公眾對公權力的信任喪失了，法治秩序被破壞了，甚至包括部分人的人身財產安全受到了損害，就會產生很大的問題，這些都應該在制度上有所安排。”

亟待解決的問題

基于以上分析，我們不難發現，此次面對新冠肺炎疫情過程中還是暴露出不少問題的，對此楊向東副教授提出了自己的觀點和建議。

首先，我國緊急狀態立法的缺失。“希望通過本次疫情，有關部門能夠啟動緊急狀態立法，不能因為緊急狀態很少出現而不去落實。試想一下，如果緊急狀態立法完善的話，那么我們這次在疫情防控過程中很多的做法和措施就會更規范，更有依據。”如前文所述，正是由于緊急狀態立法的缺失，導致我們只能按照《突發事件應對法》等法律來實行行政應急，然而緊急狀態的范圍無疑要比突發事件大得多。“盡管《突發事件應對法》相對來說比較完善，但也可以整合進緊急狀態的立法中。”同時，通過緊急狀態的立法，還必須明確規定緊急狀態啟動的條件有哪些，以及公民權利克減的要求和限制。

其次，現行法律規定中存在一定的沖突，這也是亟待解決的問題。比如《突發事件應對法》43條規定了預警的啟動，即對于突發事件的預警啟動主體是縣級以上地方人民政府，宣布并同時向上級政府報告。而《傳染病防治法》第19條規定，國務院衛生行政部門和省、自治區、直轄市政府，即省級政府以上才有權發布預警。這會給實際操作帶來一定的困擾，諸如此類，需要立法機關進行梳理并解決。