刑事訴訟中積極賠償對(duì)量刑的影響及其合理控制研究

王 芳

(山東大學(xué) 數(shù)據(jù)科學(xué)研究院，山東濟(jì)南 250014)

刑事訴訟中的民事賠償是一個(gè)制度集合概念。它以刑事附帶民事訴訟、刑事和解、調(diào)解等制度為基礎(chǔ)，以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度框架內(nèi)“認(rèn)罰從寬”側(cè)面為重要組成部分，形成了賠償—量刑密切相關(guān)的刑事司法制度體系。在我國“先民后刑”刑事附帶民事訴訟模式下，刑事訴訟中的民事賠償?shù)膬r(jià)值在于，通過對(duì)被害人損失的補(bǔ)償彌補(bǔ)對(duì)法益的損害，為刑事責(zé)任的減輕提供道義基礎(chǔ)。這一定位最直接的表現(xiàn)形式就是根據(jù)民事賠償?shù)木唧w情況對(duì)被告人給予從寬處罰。基于這一定位，對(duì)被害人損失給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膽B(tài)度、賠償額度、以及被害人及其家屬對(duì)補(bǔ)償?shù)臐M意程度這一系列非確定性因素，都成為刑事責(zé)任判斷過程中的重要參考。那么，民事賠償可以在何種程度上從寬處罰?民事賠償作為從寬處罰的客觀標(biāo)準(zhǔn)是什么？本文以對(duì)判決的量化分析為基礎(chǔ)，還原各類型民事賠償對(duì)量刑的標(biāo)準(zhǔn)化系數(shù)，發(fā)現(xiàn)通過不同途徑實(shí)現(xiàn)的民事賠償對(duì)于量刑從寬的作用并不相同。圍繞這一現(xiàn)象，我們將從三個(gè)方面展開討論：民事賠償減輕刑事責(zé)任的程度和范圍；不同途徑實(shí)現(xiàn)的民事賠償減輕刑事責(zé)任能力的差別；如何對(duì)民事賠償減輕刑事責(zé)任進(jìn)行合理控制以滿足正義需求。

一、概念界定

以民事賠償作為刑罰的替代或補(bǔ)充方法實(shí)現(xiàn)正義，古已有之。數(shù)世紀(jì)以前英國的農(nóng)村和城市邊緣的市民階層中就以賠償被害人的方式實(shí)現(xiàn)正義(1)朱德宏:《恢復(fù)性司法及其本土制度化危機(jī)》，載《法律科學(xué)》2008年第2期。。但是將民事賠償作為法定的糾紛解決機(jī)制，是近現(xiàn)代法律制度發(fā)展的成果。1974年，加拿大安大略省兩個(gè)年輕人實(shí)施犯罪，侵犯了22名被害人的財(cái)產(chǎn)，

在當(dāng)?shù)鼐徯虣C(jī)關(guān)和宗教組織的共同努力下，通過與被害人逐一會(huì)見、承認(rèn)被控罪行并交納全部賠償金實(shí)現(xiàn)了和解。(2)參見狄小華、李志剛:《刑事司法前沿問題：恢復(fù)性司法研究》，群眾出版社2005年版，第10頁。在此類實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的民事賠償和解制度，成為恢復(fù)性司法理論和現(xiàn)代實(shí)踐的起點(diǎn)，并且逐漸成為世界各國刑事制度中的普遍做法。

聚焦我國刑事制度，刑事訴訟中的民事賠償量刑問題與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度有著密切關(guān)聯(lián)。根據(jù)2019年10月“兩高三部”出臺(tái)的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬意見》)規(guī)定，“認(rèn)罰”考察的重點(diǎn)是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。(3)《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第7條。犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達(dá)成和解協(xié)議或者賠償被害人損失,取得被害人諒解等量刑的重要考慮因素，是“認(rèn)罰”的組成部分。(4)參見黃京平:《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干實(shí)體法問題》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。

從類型來看，民事賠償主要包括退賠退贓(侵犯財(cái)產(chǎn)或其他以謀取非法利益為目的的犯罪)和賠償損失(侵害人身權(quán)利類犯罪)。從解決途徑看，刑事訴訟中民事賠償訴求可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：

第一種方式，刑事和解。刑事和解是經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛的制度，其適用范圍為輕罪和過失犯罪案件。刑事和解是法定量刑從寬情節(jié)，法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。和解的達(dá)成方式主要有兩種：一是在附帶民事訴訟之前，被告退賠退贓、積極賠償，取得諒解的；二是在附帶民事訴訟過程中，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的。這兩種方式是以達(dá)成和解所處的訴訟階段進(jìn)行劃分的，其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容都是“退賠退贓、積極賠償”，這也是刑事和解的前提條件。

對(duì)于達(dá)成刑事和解協(xié)議的，相關(guān)司法解釋有明確規(guī)定。對(duì)于當(dāng)事人達(dá)成刑事和解協(xié)議的，“綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以下；犯罪較輕的，可以減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。”(5)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第10條。

第二種方式，提起附帶民事訴訟。對(duì)于積極賠償?shù)催_(dá)成和解的，以及沒有積極賠償?shù)模缓θ送ǔＲ愿綆袷略V訟方式提出賠償訴求。審理刑事附帶民事訴訟案件，民事賠償情況也是量刑應(yīng)當(dāng)充分考慮的因素。

附帶民事訴訟一般以調(diào)解為首要糾紛解決手段，不適合調(diào)解或者確實(shí)不能就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，判決結(jié)案。因此，對(duì)于提起附帶民事訴訟的案件，根據(jù)結(jié)案方式可以分為兩種情況，一是經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議結(jié)案(包括調(diào)解協(xié)議和和解協(xié)議)，二是判決結(jié)案。

(1)調(diào)解結(jié)案。法院審理刑事附帶民事訴訟案件，可以根據(jù)自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，協(xié)議具有法律效力。同時(shí)，附帶民事訴訟當(dāng)事人也可以就民事賠償問題達(dá)成和解協(xié)議，賠償范圍、數(shù)額不受法律關(guān)于民事賠償范圍數(shù)額的限制。

(2)判決結(jié)案。對(duì)于民事賠償部分調(diào)解不成判決結(jié)案的，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，退賠退贓情況和積極賠償情況也應(yīng)當(dāng)作為量刑的重要參考。

對(duì)于退贓、退賠的，綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。(6)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》第8條。

對(duì)于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解(7)諒解，指被害人諒解，不同于刑事和解。一般認(rèn)為，被害人諒解包括單方諒解行為、特別諒解行為、出于諒解的不追究行為。特別諒解即刑事和解。我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定“被害人諒解”程序，《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中的被害人諒解應(yīng)當(dāng)是指單方諒解行為，屬于未經(jīng)法定程序的個(gè)人行為。的，“綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40%以下”。刑事和解僅適用于輕罪和過失犯罪案件，對(duì)于不符合這一條件，但積極賠償被害人的，被害人出具的諒解意見也具有從寬處罰參考效力。

對(duì)于雖然積極賠償，但是沒有取得諒解的，進(jìn)入附帶民事訴訟程序后達(dá)成調(diào)解協(xié)議或和解的可能性也會(huì)降低。對(duì)此類情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。對(duì)于沒有賠償?shù)〉谜徑獾模翱梢詼p少基準(zhǔn)刑的20%以下”。

二、量化分析

(一)數(shù)據(jù)來源與說明

以“中國裁判文書網(wǎng)”為來源，以“故意傷害罪”、“刑事案由”、“刑事案件”為條件進(jìn)行復(fù)合檢索，得到刑事判決裁定文書約計(jì)481099份(截至2018年11月7日)。其中包括一審判決419089份，二審判決裁定58866份。我們按照包含附帶民事訴訟與不包含附帶民事訴訟1：1的原則，選取了其中無緩刑判決10181份(以無緩刑判決為回歸分析樣本的原因在于，有期徒刑與緩刑的量化關(guān)系難以界定，過分簡單化處理將帶來數(shù)據(jù)混亂或模型失效)。經(jīng)數(shù)據(jù)清洗，刪除重復(fù)記錄(同一案例多次錄入的)、不規(guī)范記錄(無判決書或裁定書的)、二審發(fā)回重審記錄(裁定書中無定罪量刑)，以及明顯數(shù)據(jù)錄入不完整年份(例如，1999年-2007年案件量均小于10件/年，2008年、2009年小于20件/年，2010年-2013年分別為44件、65件、147件、522件)，最終確定規(guī)范可用的一審判決5072份。我們對(duì)5072份判決進(jìn)行了結(jié)構(gòu)化整理，提取犯罪行為、損害結(jié)果、量刑情節(jié)、定罪情節(jié)、罪名、刑罰等方面的關(guān)鍵性特征信息，以該數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)對(duì)刑事附帶民事賠償與刑罰相關(guān)性進(jìn)行定量與定性研究。

在全部5072份樣本中，提出附帶民事訴訟的2378件，約占總樣本數(shù)的46.88%。其中判決結(jié)案的673件，約占附帶民事訴訟樣本的28.3%；和解或調(diào)解結(jié)案的1705件，約占樣本的71.7%。我們通過對(duì)所有相關(guān)變量的回歸分析研究附帶民事訴訟對(duì)量刑的影響。

(二)變量選取與分析

1.因變量：有期徒刑刑期(連續(xù)數(shù)值。以年為單位，將刑期數(shù)值化)、刑罰種類(離散變量，用不同的數(shù)值代表不同刑罰，如表1)。

表1：刑罰種類

2.自變量：我們梳理了判決涉及的所有變量，確定自變量。關(guān)注變量：和解_啞變量、附帶民事訴訟判決_啞變量；交互變量：關(guān)注變量與其他控制變量進(jìn)行交互。

必須控制變量：從犯、初犯、前科、坦白、立功、自首、限制刑事責(zé)任能力、互毆、正當(dāng)防衛(wèi)、毀壞財(cái)物、盜竊、被害人過錯(cuò)、防衛(wèi)過當(dāng)(均為0-1變量，0代表該事件未發(fā)生，1代表該事件發(fā)生)；可選控制變量：基于樣本選取相關(guān)的法定量刑情節(jié)，以及犯罪動(dòng)機(jī)等酌定量刑情節(jié)，包括：傷害_啞變量(包括輕傷_啞變量、輕微傷_啞變量、重傷_啞變量、死亡_啞變量，為0-1變量，0代表該事件未發(fā)生，1代表該事件發(fā)生)；傷害人數(shù)(輕傷人數(shù)、輕微傷人數(shù)、重傷人數(shù)、死亡人數(shù)，為0-n的連續(xù)數(shù)值，0表示無此種傷害類型)。表2是各個(gè)變量的描述性統(tǒng)計(jì)信息。

我們同時(shí)檢驗(yàn)了各變量兩兩之間的相關(guān)系數(shù)。模型構(gòu)建同時(shí)考慮關(guān)注變量與其他控制變量的結(jié)合情況，設(shè)置交互變量，完善模型。

表2：變量的描述性統(tǒng)計(jì)

(三)以刑罰種類為因變量進(jìn)行回歸分析

由于因變量是離散數(shù)值，因此選擇多值選擇模型中的多項(xiàng)logit回歸(8)兩個(gè)模型的R2分別為0.2742、0.2688，并且均通過IIA檢驗(yàn)，具備使用多項(xiàng)logit模型的前提條件，LR檢驗(yàn)顯著，模型效果較好。：

多項(xiàng)logit回歸一：刑罰種類 = 關(guān)注變量(和解_啞變量)+ 必須控制變量 + 可選控制變量(傷害_啞變量)。

多項(xiàng)logit回歸二：刑罰種類 = 關(guān)注變量(和解_啞變量)+ 必須控制變量 + 可選控制變量(傷害人數(shù))。

回歸結(jié)果如表3所示。

表3：多項(xiàng)logit結(jié)果(和解_啞變量)

(四)以有期徒刑刑期為因變量進(jìn)行回歸分析

因變量有期徒刑刑期是連續(xù)型數(shù)值，因此我們選擇OLS回歸(9)OLS回歸思路：完成基線模型后，在進(jìn)一步的回歸中逐步加入關(guān)注變量，根據(jù)杠桿值和模型總體擬合效果剔除極端數(shù)據(jù)，并處理異方差、共線性問題，對(duì)模型做必要的檢驗(yàn)(如F檢驗(yàn)、殘差正態(tài)性檢驗(yàn))，加入與關(guān)注變量有關(guān)的交互變量進(jìn)行多次分析，嘗試探索關(guān)注變量在多種情況下對(duì)有期徒刑刑期的影響。在四個(gè)模型中，我們都做了基線模型，并加入關(guān)注變量，刪除極端數(shù)據(jù)，用OLS+穩(wěn)健標(biāo)準(zhǔn)誤的方式解決異方差存在的問題，因杠桿值都小于10，所以回歸結(jié)果均不存在嚴(yán)重共線性，模型整體的F檢驗(yàn)也都十分顯著。上表還體現(xiàn)了每個(gè)模型的擬合效果R2。：

OLS回歸一：有期徒刑刑期 = 關(guān)注變量(和解_啞變量)+必須控制變量+可選控制變量(傷害_啞變量)。

OLS回歸二：有期徒刑刑期=關(guān)注變量(和解_啞變量)+必須控制變量+可選控制變量(傷害人數(shù))。

OLS回歸三：有期徒刑刑期=關(guān)注變量(附帶民事訴訟判決_啞變量)+必須控制變量+可選控制變量(傷害_啞變量)。

OLS回歸四：有期徒刑刑期=關(guān)注變量(附帶民事訴訟判決_啞變量)+必須控制變量+可選控制變量(傷害人數(shù))。

表4：OLS回歸結(jié)果(和解_啞變量)(10)M0：自變量只包括控制變量的基線模型；M1：M0加入我們所關(guān)注的變量：和解_啞變量；M2：M1模型加交互變量：和解_啞變量*坦白；M3：M1模型加交互變量：和解_啞變量*立功；M4：M1模型加交互變量：和解_啞變量*自首；M5：M1模型加交互變量：和解_啞變量*限制刑事責(zé)任能力；M6：M1模型加交互變量：和解_啞變量*毀壞財(cái)物；M7：M1模型加交互變量：和解_啞變量*盜竊；M8：M1模型加交互變量：和解_啞變量*防衛(wèi)過當(dāng)；標(biāo)化系數(shù)：將原系數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，方便變量之間影響程度的比較。

表5：OLS模型結(jié)果(附帶民事訴訟判決)(11)M0：自變量只包括控制變量的基線模型；M1：M0加入我們所關(guān)注的變量：附帶民事訴訟賠償；M2：M1模型加交互變量：賠償*毀壞財(cái)物。

(五)回歸分析結(jié)果

從和解對(duì)刑罰種類的影響來看，多項(xiàng)logit回歸(表3)表明：和解與免予刑罰、管制、拘役三種輕緩刑罰顯著正相關(guān)。這或許與達(dá)成和解的刑事案件以輕罪案件居多有部分關(guān)聯(lián)，但達(dá)成和解使被告獲得輕緩型刑罰的可能性顯著提高這一推論也是合理的。

從和解對(duì)有期徒刑量刑的影響來看，OLS回歸(表4)表明，和解與有期徒刑量刑顯著負(fù)相關(guān)，說明因變量“有期徒刑”隨著自變量“和解”的增加而減小，并且，在加入和解與毀壞財(cái)物、盜竊、坦白等情節(jié)交互變量后，標(biāo)化系數(shù)并未改變。可以推論，和解使得被告獲得從寬量刑的可能性顯著提高。

從附帶民事訴訟判決對(duì)量刑的影響來看，OLS回歸(表5)表明，附帶民事訴訟判決與量刑顯著正相關(guān)。說明因變量“有期徒刑”隨著“附帶民事訴訟判決”自變量的增加而增加。可以推論，民事賠償判決對(duì)量刑并沒有減輕作用，反而與被告獲得較重刑罰之間存在顯著相關(guān)性。

通過上述的量化研究我們可以初步得出結(jié)論：不同途徑實(shí)現(xiàn)的民事賠償對(duì)量刑的影響存在明顯差別。和解能夠使得被告人獲得從寬量刑(包括刑罰種類和刑期)的可能性顯著提高，但通過附帶民事訴訟判決實(shí)現(xiàn)民事賠償，則傾向于使得被告獲得較重刑罰的可能性提高。

三、不同途徑民事賠償對(duì)量刑影響差異的原因分析

通過對(duì)樣本統(tǒng)計(jì)分析和相關(guān)法律的規(guī)范性分析，我們認(rèn)為，通過和解、附帶民事訴訟判決等不同途徑實(shí)現(xiàn)的民事賠償對(duì)量刑影響的明顯差異可能源于以下幾個(gè)方面的原因。

(一)被害人滿意程度是量刑階梯設(shè)計(jì)的重要標(biāo)準(zhǔn)

法律為各類民事賠償獲得從寬處罰均提供了可能性。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，不同類型民事賠償對(duì)刑罰處罰影響如表6。可以看出，這一量刑階梯是以被害人滿意程度為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)的。和解，是當(dāng)事人雙方形成的一致意見，賠償情況完全符合被害人要求。諒解，是雖然被告積極賠償?shù)€不足以達(dá)到被害人滿意或者不符合法定和解要件的情況。對(duì)于積極賠償?shù)模鶕?jù)被害人的滿意程度(是否取得諒解或達(dá)成和解)，一般情況下可以獲得基準(zhǔn)刑20%以下到50%的從寬處罰。按照被害人滿意程度排列(和解、諒解、未諒解)，不同類型積極賠償可以獲得的最高從寬幅度差值為10%。

基于上述量刑標(biāo)準(zhǔn)，按照2017年最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的量刑方法，以故意傷害致一人重傷為例，對(duì)達(dá)成和解、取得諒解和未取得諒解三種情況進(jìn)行對(duì)比。假設(shè)量刑起點(diǎn)確定為5年，在基準(zhǔn)刑不做調(diào)整的情況下，(1)對(duì)達(dá)成和解的，減少基準(zhǔn)刑的50%，宣告刑為2年6個(gè)月；(2)對(duì)達(dá)成諒解的，減少基準(zhǔn)刑的40%，則宣告刑為3年；(3)對(duì)未達(dá)成諒解的，減少基準(zhǔn)刑的30%，則宣告刑為3年6個(gè)月。另外，對(duì)于雖然沒有賠償?shù)侨〉帽缓θ苏徑獾模部梢詼p少基準(zhǔn)刑的30%。

表6：不同類型民事賠償對(duì)刑罰處罰的影響

可見，被害人是否滿意是量刑的重要考量因素，并且對(duì)量刑結(jié)果有著顯著的調(diào)節(jié)能力(未達(dá)成諒解與達(dá)成和解之間量刑差至少為基準(zhǔn)刑的20%，在量刑起點(diǎn)為5年的情況下，宣告刑期差距為1年)。因此，對(duì)于被害人滿意程度不同的各類型民事賠償，從寬處罰的幅度存在明顯差別。

(二)恢復(fù)正義在重罪案件中的實(shí)現(xiàn)難度較大

通過積極賠償達(dá)成和解，通常被認(rèn)為對(duì)被損害法益進(jìn)行了更為有效的修復(fù)，從而符合恢復(fù)正義的思想。這就為以被害人滿意程度作為量刑重要參考提供了正義基礎(chǔ)。同時(shí)從客觀效果上來說，民事賠償作為量刑從寬的重要考慮因素，也為刑罰輕緩化、避免短期自由刑的交叉感染弊端提供了可能。

恢復(fù)正義理論認(rèn)為,犯罪破壞了加害人、被害人和社會(huì)之間的正常利益關(guān)系,正義就是在三者之間重建這種平衡。這種平衡是全面的平衡:對(duì)被害人而言,修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理,使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對(duì)加害人而言,向被害人、社會(huì)承認(rèn)過錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任,在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對(duì)社會(huì)而言,受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù),從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。(12)參見馬靜華:《刑事和解制度論綱》，載《政治與法律》2003年第4期。恢復(fù)正義理論在強(qiáng)調(diào)被害人利益保護(hù)的同時(shí)兼顧了犯罪人的社會(huì)復(fù)歸，其價(jià)值即在于對(duì)被損害利益的修復(fù)，是一種修復(fù)的正義。恢復(fù)正義是對(duì)報(bào)應(yīng)主義刑罰觀的反思。19 世紀(jì)，諸如犯罪率有增無減，短期自由刑在罪犯交叉感染與回歸社會(huì)的困難等方面的問題，引發(fā)社會(huì)對(duì)報(bào)應(yīng)主義的目的單一性和絕對(duì)性的反思，預(yù)防主義和功利主義刑罰觀隨之興起。從刑罰效果看，絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑并不能實(shí)現(xiàn)教育改造與預(yù)防的效果。對(duì)于過失犯、激情犯罪和輕罪犯罪人，刑罰本身“以惡制惡”的特性和監(jiān)獄“惡的集合”的特點(diǎn)，使得刑罰在改造罪犯的實(shí)際效果方面?zhèn)涫苜|(zhì)疑。恢復(fù)正義是對(duì)這一現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)。

恢復(fù)正義尋求的是三方的滿意，其中被害人是否滿意是三方一致意見能否達(dá)成最為關(guān)鍵的要素。因此，在恢復(fù)型司法模式下，被害人是否滿意是實(shí)現(xiàn)正義的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也相應(yīng)地成為刑罰裁量核心標(biāo)準(zhǔn)。

被害人滿意程度是量刑階梯設(shè)計(jì)的重要標(biāo)準(zhǔn)這一立法的本意是，鼓勵(lì)通過當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致和積極賠償，推動(dòng)恢復(fù)正義的實(shí)現(xiàn)。但事實(shí)上，通過簡單統(tǒng)計(jì)我們發(fā)現(xiàn)，危害結(jié)果越重，被害人滿意越難以達(dá)成，附帶民事訴訟判決結(jié)案的比例越高，和解或調(diào)解結(jié)案的比例越低。我們按照傷害結(jié)果輕重對(duì)包含刑事附帶民事訴訟的判決進(jìn)行分組，分組情況見表7。

表7：刑事附帶民事訴訟基本情況匯總(一審)

可見，在附帶民事訴訟中，和解與調(diào)解總體結(jié)案率為71.7%。在致傷結(jié)果輕微的情況下，調(diào)解結(jié)案率高達(dá)87.8%。但是，在致人死亡情況下(第18-25組)調(diào)解結(jié)案率明顯下降，第23-25組和解或調(diào)解結(jié)案為0。統(tǒng)計(jì)表明，危害結(jié)果越輕，越容易達(dá)成和解；但是對(duì)于造成重傷或者死亡的案件，達(dá)成和解的比例明顯降低如圖1所示。恢復(fù)正義在重罪案件中的實(shí)現(xiàn)難度明顯加大。

(三)恢復(fù)正義與報(bào)應(yīng)主義的切換使得通過判決實(shí)現(xiàn)的民事賠償評(píng)價(jià)降低

恢復(fù)正義以修復(fù)被損害法益為目標(biāo)，被損害法益的修復(fù)以被害人是否滿意為標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)被害人滿意無法達(dá)成時(shí)，恢復(fù)正義就無法實(shí)現(xiàn)。此時(shí)，刑罰正義的實(shí)現(xiàn)途徑切換至報(bào)應(yīng)主義，民事賠償訴求的實(shí)現(xiàn)途徑由和解切換為附帶民事訴訟判決。

通過和解實(shí)現(xiàn)的民事賠償與通過訴訟判決兌現(xiàn)的民事賠償最核心的差別在于，被告是否通過主動(dòng)賠償使得被害人達(dá)成滿意。刑事和解實(shí)際上是一種私力糾紛解決機(jī)制，判決賠償則是在私力解決不能的情況下的公力裁決。在裁判公正的前提下(排除以被告賠償能力為判決依據(jù)等可能)，只要被告履行了賠償，無論和解賠償還是判決賠償，客觀效果應(yīng)當(dāng)是相同的，兩者的區(qū)別主要在于被害人主觀上是否滿意。但被害人主觀是否滿意這一標(biāo)準(zhǔn)顯然脫離了法律這一社會(huì)調(diào)控方式的可控范圍，具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性和不可預(yù)測性。犯罪嫌疑人、被告人積極賠償，但仍不能使得被害人滿意的情況非常常見。在這種情況下，判決賠償是一種對(duì)雙方都公平的處置方式。因此，在積極賠償?shù)那闆r下，仍有極大可能不能就民事賠償問題達(dá)成和解，從而進(jìn)入附帶民事訴訟程序。刑罰正義的實(shí)現(xiàn)途徑，相應(yīng)地由恢復(fù)正義切換至報(bào)應(yīng)主義。

但是，這一切換同時(shí)導(dǎo)致了刑罰正義基礎(chǔ)和量刑原則的切換。報(bào)應(yīng)主義與恢復(fù)正義在刑罰觀上存在明顯差異。恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)關(guān)系的非強(qiáng)制、非暴力恢復(fù)，價(jià)值就在于通過對(duì)社會(huì)關(guān)系恢復(fù)實(shí)現(xiàn)正義。因此，能夠在訴前階段通過積極賠償達(dá)成被害人滿意從而修復(fù)受損社會(huì)關(guān)系的模式，通常會(huì)獲得較強(qiáng)的司法認(rèn)同，進(jìn)而得到更大幅度的輕緩化量刑。報(bào)應(yīng)主義刑罰目的論則不同。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)罪責(zé)刑相適應(yīng)，刑罰公正的基礎(chǔ)在于犯罪行為、刑事責(zé)任及刑罰的相適應(yīng)，刑罰階梯建立在以“行為”為基礎(chǔ)的刑事責(zé)任體系之上。作為彌補(bǔ)性和修復(fù)性手段的積極賠償，很難在這一罪責(zé)刑體系中發(fā)揮主要作用。

我國刑罰理論繼承了德國和日本的刑罰目的理論的論證方法，主要有報(bào)應(yīng)預(yù)防二元說(陳興良)、(13)參見陳興良：《一般預(yù)防的觀念轉(zhuǎn)變》，載《中國法學(xué)》2000年5期。報(bào)應(yīng)與特殊預(yù)防二元說(周少華)等，(14)參見周少華：《作為目的一般預(yù)防》，載《法學(xué)研究》2008年2期。但是“雖形式上多以綜合刑罰目的論的面目出現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上仍是以報(bào)應(yīng)刑罰觀為根本性主導(dǎo)基礎(chǔ)。”(15)曹興華:《近半個(gè)世紀(jì)以來美國矯治刑罰觀變遷及其啟示》，載《刑法論叢》2017年第4期。在報(bào)應(yīng)主義為主導(dǎo)的罪責(zé)刑體系內(nèi)，經(jīng)判決兌現(xiàn)的民事賠償已經(jīng)喪失了修復(fù)性價(jià)值，客觀的賠償數(shù)額作為刑罰的組成部分，只能作為量刑的輔助性參考。同時(shí)，對(duì)于通過判決兌現(xiàn)的民事賠償，司法實(shí)踐中也存在著對(duì)主觀認(rèn)罰態(tài)度進(jìn)行消極評(píng)價(jià)的可能。“退賠退贓、賠償是否到位，是判斷被告人認(rèn)罰態(tài)度的重要因素；被告人有能力或有條件，但不退賠退贓、不賠償損失的，即使認(rèn)罪，一般也不足以從寬處罰”。(16)黃京平:《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干實(shí)體法問題》，載《中國法學(xué)》2017年第5期。相應(yīng)的，在司法實(shí)踐中，通過和解等恢復(fù)性方式實(shí)現(xiàn)的民事賠償與通過司法判決兌現(xiàn)的民事賠償，在減輕刑罰的能力上存在事實(shí)上的差異。

四、刑事訴訟中民事賠償對(duì)量刑影響的合理控制

刑事和解與刑事附帶民事賠償判決恰恰體現(xiàn)了恢復(fù)正義與報(bào)應(yīng)主義兩種不同的刑罰觀。不同類型民事賠償對(duì)量刑影響力的差異，本質(zhì)上是兩種刑罰觀的差異。陳瑞華教授將我國刑事訴訟中民事賠償問題的解決概括為“先民后刑”模式，即在確定被告人構(gòu)成犯罪的前提下，先進(jìn)行附帶民事訴訟的調(diào)解，及時(shí)有效地解決民事賠償問題，然后將民事賠償作為重要的量刑情節(jié)，從而確定被告人的最終量刑。(17)參見陳瑞華:《刑事附帶民事訴訟的三種模式》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。這種先民后刑的模式，在司法中已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的“約定俗成”的做法。這一模式貫徹了恢復(fù)正義的思想。恢復(fù)正義是對(duì)報(bào)應(yīng)主義的修正，但這種修正是有限的。恢復(fù)正義走到極端必然帶來“拿錢買刑”的問題。在恢復(fù)正義對(duì)報(bào)應(yīng)主義的有限修正下，量刑仍以報(bào)應(yīng)主義為主，亦即以道義責(zé)任為主。如何做好恢復(fù)正義與報(bào)應(yīng)主義的價(jià)值銜接，構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的刑罰體系，是實(shí)現(xiàn)量刑合理控制的基礎(chǔ)。

(一)構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的刑罰理論體系

從刑罰體系構(gòu)建的角度看，報(bào)應(yīng)主義刑罰觀主要體現(xiàn)為基于道德正義的責(zé)任報(bào)應(yīng)論，認(rèn)為刑罰的正當(dāng)性源于其對(duì)犯罪行為的報(bào)復(fù)，根據(jù)犯罪行為造成不同的社會(huì)危害，報(bào)之以不同的刑罰，是實(shí)現(xiàn)正義的要求，也是道義的必然要求。對(duì)于擁有自由意志的行為人，犯罪行為是基于其自由選擇的行為，所作所為就應(yīng)該受到道義的譴責(zé)，這就是道義責(zé)任。道義責(zé)任必然要求堅(jiān)持行為責(zé)任，量刑基礎(chǔ)是基于犯罪事實(shí)的犯罪行為。民事賠償對(duì)刑事責(zé)任的減輕，價(jià)值基礎(chǔ)仍為道義責(zé)任，可以理解為民事賠償對(duì)道義的修復(fù)，進(jìn)而帶來道義責(zé)任的減輕。恢復(fù)正義的目標(biāo)是修復(fù)社會(huì)關(guān)系，但同時(shí)其根本價(jià)值也在于修復(fù)的社會(huì)關(guān)系對(duì)道義責(zé)任的修復(fù)。因此，不同途徑實(shí)現(xiàn)的民事賠償減輕刑事責(zé)任能力不應(yīng)隨實(shí)現(xiàn)途徑的不同而有所不同，民事賠償減輕刑事責(zé)任能力也不應(yīng)隨著恢復(fù)正義向報(bào)應(yīng)主義的轉(zhuǎn)換而減弱。

(二)建立以賠償客觀情況為基礎(chǔ)的量刑標(biāo)準(zhǔn)體系

我國的刑罰理論承繼德國和日本的刑罰目的理論的論證方法，“傾向于從抽象的哲學(xué)角度來認(rèn)識(shí)刑罰目的，通過哲學(xué)思辨方式來分析刑罰目的之應(yīng)然訴求”。(18)王世洲:《現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇》，載《法學(xué)研究》2003年第3期。但是，面對(duì)來自司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)問題，“刑罰目的理論應(yīng)當(dāng)嘗試轉(zhuǎn)換純粹哲學(xué)思辨方式的認(rèn)知理路，適當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵱弥髁x立場的認(rèn)知模式，在從形而上的哲學(xué)層面認(rèn)知和辨析刑罰目的同時(shí)，也關(guān)注形而下的制刑、求刑、量刑和行刑制度實(shí)踐。”(19)同①。如何實(shí)現(xiàn)兩種刑罰觀在刑罰體系中的有機(jī)銜接和融合，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”，建立以客觀的賠償情況為基礎(chǔ)的量刑標(biāo)準(zhǔn)體系是可能路徑。

1.合理控制被害方異議。被害方作為利益受侵害一方，對(duì)于自身正義的實(shí)現(xiàn)往往有著迫切甚至超出合理范圍的期待。對(duì)于這類期待，應(yīng)當(dāng)給予合理控制。一方面，犯罪嫌疑人、被告人積極賠償損失，但由于被害方賠償請(qǐng)求明顯不合理，未能達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的，不應(yīng)當(dāng)影響對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的從寬處理。另一方面，被害人對(duì)犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的不同意見，不應(yīng)當(dāng)對(duì)量刑有實(shí)際影響。《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬意見》已經(jīng)體現(xiàn)了這一思想。

2.對(duì)于通過判決實(shí)現(xiàn)的民事賠償，其對(duì)量刑的影響應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。對(duì)于訴前積極賠償?shù)催_(dá)成和解的，附帶民事訴訟判決賠償應(yīng)當(dāng)與刑事和解具有相同的量刑從寬能力。訴前未積極賠償?shù)模綆袷略V訟判決賠償可以根據(jù)判決數(shù)額酌情確定量刑從寬幅度。同時(shí)，對(duì)“積極賠償”的判斷不能僅限于賠償數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合考慮認(rèn)罪悔罪態(tài)度等各種因素，在“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”制度框架內(nèi)進(jìn)行合理判斷。