古建筑保護的法律困境與對策分析

于美琦

摘 要：目前，我國古建筑的法律保護有行政處罰、刑事訴訟等多種可能的路徑;但是，行政處罰的金額上限過低，刑事訴訟未能有效展開，使得古建筑破壞者的破壞行為成本過低。近年來，古建筑保護的刑事訴訟、公益訴訟也有新的發展，為古建筑保護提高了一種新的思路，但目前仍存在一些問題需要進一步分析和反思。因此，希望完善古建筑保護的法律體制機制，并通過獎勵措施進一步促進社會參與，控制和減少古建筑損毀行為。

關鍵詞：古建筑保護;公益訴訟;獎勵機制;不可移動文物

2019年4月16日零點法國巴黎圣母院失火，并持續燃燒5個多小時，這類事故帶來了創傷的同時，也再次引發了我們對不可移動的古建筑保護情況的重視和反思。目前，國內古建筑保護面臨危機：根據2011年第三次全國文物普查，我國此前登記的76萬余處不可移動文物中，4萬4千余處不可移動文物已遭破壞。雖然我國對古建筑保護已有文物保護法等成文法保護，公益訴訟也已經成為可能，但我國的現有法律保護機制面對嚴峻的現實仍然有些捉襟見肘。

通過對相關文獻的檢索和閱讀發現，雖然已有分析文物保護法律的論文，但針對古建筑保護的法律分析較少，同時未能全面反映最近幾年來古建筑法律保護的新變化。因此，本文將采用案例分析等方式在已有成果上結合最新的實踐進展進行分析，論證如何對古建筑保護進行更完善的法律保護。

1 既有法律之困境

從19世紀50年代起，我國在文物普查后陸續出臺了一些保護性政策文件，從文本上看，一個文物保護法律傘狀體系已經初步形成，但大量的立法中也存在很多技術缺陷或不足。特別是針對古建筑（不可移動文物）保護而言，存在下面幾方面的問題值得進一步分析和討論。

1.1 缺少專項立法

文物古建筑的保護主要參照文物保護法、文物保護法實施條例、歷史文化名城名鎮明村保護條例、文物古跡保護準則等，而沒有一套較為完整的保護標準。即便一些地區存在針對古建筑保護的專項立法，但由于種種原因，多以政府辦法、規定等形式頒布，法律位階相對較低，內容也往往較為滯后，難以應對國家建設和發展中出現的新挑戰。

1.2 保護客體范圍不明晰

我國法律上對古建筑保護在還沒有明確的概念界定，且古建筑的含義往往與不可移動文物、歷史文化名城、風景區等概念重疊，概念的模糊也增加了法律對古建筑進行保護的難度。具體來說，如果單純以歷史價值、科學價值作為衡量的標準，目前仍具有保護價值的古建筑卻時常因為不在認證范圍內而得不到保護。

1.3 保護主體混亂

對古建筑保護的管理機關過多也造成了實際操作中的混亂和低效。根據各類法規和章程，對于一個古建筑，除文物部門以外，可能還有海關、城鄉建設規劃部門、公安機關、宗教等不少于20個潛在的“主管部門”進行使用和管理。保護主體過多很可能造成具體分工不合理、對單一古建筑保護客體的協作得不到統籌安排等情況，進而導致管理工作的拖沓與推諉。這樣不僅行動效率不高，而且可能因為行動滯后導致無法保護古建筑。

1.4 違法成本低，缺少足夠威懾

目前我國有關文物保護，尤其是古建筑等不可移動文物保護的立法較為滯后，違法行為和處罰結果之間往往有失衡的情況。違法成本過低使得破壞古建筑的行為缺少適當的法律威懾，具體體現在以下幾個方面：

（1）民事責任。

對于古建筑保護方面追究民事責任相關內容規定不明確：文物保護法僅在第65條第1款中有寬泛的規定，但缺少對文物損壞程度、承擔民事責任的程度、事后補救程度及意外狀況的具體規定。而若希望以此條款保護古建筑，還面臨前文已經論述的概念不清的問題，使得追究民事責任變得更為困難。

（2）行政處罰。

其一，行政處罰缺少強制性，并且行政罰款上限過低，嚴重影響對古建筑的有效保護。根據我國《文物保護法》第66條規定的處罰措施，對造成嚴重后果的違法行為可以“處五萬元以上五十萬元以下的罰款”。然而罰款數額與巨大的開發收益相比可謂九牛一毛，因此很難制止損壞古建筑的行為。

其二，《文物保護法》雖然提供了其它行政處罰措施，但在程序上缺少現實可操作性。盡管《文物保護法》規定破壞文物情節嚴重的“由原發證機關吊銷資質證書”，但由于文物部門和公安部門沒有吊銷由建設部門頒發的資質證書的權力，而《中華人民共和國建筑法》等法律法規中關于吊銷資質證書的原因中，均不包括文物保護法所規定的情形……上述原因使得《文物保護法》第66條規定的、由原發證機關吊銷資質證書的行政處罰幾乎成為“一紙空文”。

2 進展與不足

2.1 刑事處罰

我國在立法上已經逐漸加重文物犯罪的刑事處罰。但由于需要檢察機關主動提起訴訟，在很長一段時間內形法未能充分發揮作用。近年來，隨著對文物保護的意識加強，這種情況有所好轉。通過對涉及不可移動文物的案例檢索，命中關鍵詞的有312件余件刑事案件，對2010年至2018年的案件數量進行統計可以得到如圖1所示的曲線，可以看出刑事訴訟總體呈現上升趨勢。

不過，以上案件中大部分涉及的是盜墓罪所引發的檢察機關的訴訟。參見表1，自2012年以來，存在國家機關工作人員失職導致古建筑破壞的案例可以查詢到判決書文本的僅有三例，可見如今雖對古建筑保護存在刑事處罰，但總體上還有欠缺。

2.2 公益訴訟制度

政府對古建筑進行保護時，根據行政法規定，存在50萬金額的行政處罰上限。如果政府動力不足以支持其對破壞古建筑者進行民事侵權訴訟，從而要求50萬以上賠償，其監督效果就會受到一定程度上限制。如果自然人想通過傳統民事侵權訴訟對古建筑進行保護，雖然不受金額上限的制約，但對訴訟主體資格要求過嚴，其可操作性也不強。而公益訴訟正是突破傳統的民事侵權訴訟對訴訟主體的限制，使得自然人以外的多種社會團體，甚至政府、檢察機關，都可以作為主體提起特殊民事侵權訴訟。