破產法中待履行合同的選擇研究

【內容摘要】企業進入破產程序，勢必會出現大量待履行合同，如何對其進行處理關系到債務人、債權人以及合同相對人的利益。我國破產法構建了待履行合同的相關規則，但是并不完善，存在缺乏細化標準、債權人保護不力等問題，應當確立待履行合同商業判斷檢驗標準、增加轉讓待履行合同等規定，對各方利益進行衡平保護。

【關 鍵 詞】破產程序;待履行合同;待履行合同選擇權

中圖分類號：D922.291.92 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）05-0036-03

作者簡介：王黎（1985-），女，四川內江人，本科，畢業于西南政法大學，任職于重慶海力律師事務所，研究方向：企業破產法。

一、待履行合同概述

（一）待履行合同界定

各國立法對“待履行合同”的概念往往無十分明確之規定。各國對此稱謂各一，“Executory Contract”最早見于美國破產法中，譯作待履行合同，德國的提法為“未履行的雙務合同”，而同為大陸法系的法國則稱為“有效合同”。我國對于待履行合同的規定集中體現于破產法第18條，根據該條規定可以將待履行合同解釋為法院對企業申請破產受理前就生效的，債務人和相對人均未履行完畢的合同。

（二）待履行合同的特殊性

破產法中待履行合同的處理不同于合同法上對合同處理的一般規則，因為該處理規則本身就帶有減少對破產財產構成負累的合同為價值取向，而傾向于履行對債務人留存財產保值增值的協議。這樣的價值定位，勢必會造成與合同法建構的規則相左，這種值得注意的不同集中顯現于合同法原則之中。

第一，與合同自由原則相沖突。合同自由原則作為合同法上的基本原則，被德國學者海因·科茨認為是私法領域居于最重要的核心地位①。合同自由原則是指行為人依法享有的是否訂立合同、選擇合同相對人、決定合同內容、確定合同方式等方面的自由。一方面在企業破產當中，管理人僅憑單方意志便能決定待履行合同的效力走向，而合同相對方只有接受不得拒絕;再者，在企業破產前，合同雙方是合同相對方與債務人。而在企業進入破產程序后，合同雙方卻變為了合同相對方與管理人，顯然兩者并非同一主體。故此，合同相對方在破產程序當中便被剝奪了締約和選擇合同對象的自由。

第二，與誠實信用原則相沖突。誠實信用原則視為民法基本原則中的“帝王規則”，在合同法中亦不例外。它要求人們在市場經濟活動中真誠相待，不為欺詐、脅迫等，恪守信用，嚴格履行屬于自己的義務。在破產程序中，管理人可能出于財產保值增值的原因選擇解除合同，此時合同相對方只能申報債權來獲得救濟，但礙于破產財產有限很可能不會完全受償，甚至不能受償，導致權益受損，這明顯與“帝王規則”相反。

第三，與合同解除權和履行請求權相沖突。根據《合同法》第94條之規定，如果非不可抗力導致合同目的不能實現導致雙方享有法定解除權之外，違約方沒有權利主張解除合同，且對方要求繼續履行合同時也不得拒絕。在破產法中，合同是履行還是解除均由管理人一方決定，此時管理人解除雙方協議都不需要對方存在上述之原因。此外，與一般違約責任不同的是，在管理人拒絕履行合同之后，合同另一方只能就其損失申報破產債權。

二、待履行合同的審查

（一）審查主體

破產管理人對合同的選擇直接影響到破產債權人是否能夠獲得最大清償。而我國還未形成對破產管理人職業化的行業慣例，為保證破產程序持續、公開、公平進行，有必要對管理人的管理過程進行必要監督。

美國《破產法典》第365條（a）明定，管理人受法庭的監督，其作出履行或拒絕待履行合同和未到期租約需要經法庭的許可。英國《破產法》更明確規定，管理人完全受法院“控制”，任何決定之作出均需法院審查并給出處理結果②。根據我國《破產法》第23條、26條及69條之規定，在破產程序中，法院、債權人會議及債權人委員會均對管理人行使選擇權進行監督。直接監督僅在第一次債權人會議召開前法院對管理人履行待履行合同時，之后階段監督主體只能通過撤換管理人進行間接監督，而該種監督的效果并不理想。債權人會議人數眾多，很難及時有效地作出決策且容易損害標的額較小債權人利益;而債權人委員會作為非常設機構，在監督過程中很可能是缺位的，就算存在也往往因為主要成員是該合同一方當事人，使得決議缺乏中立性。因此，鑒于法院的中立性、專業性以及兩大法系國家的實務經驗，筆者認為法院作為對管理人行使待履行合同選擇權的監督是最佳選擇。

（二）審查標準

英美法系創立破產受托人理論對管理人進行法律地位界定，賦予破產管理人以選擇權，主要源于最大化破產財產價值和恢復債務人的償債能力的考量③。同時為了保護合同相對人和其他債權人利益，限制管理人過大的權力，美國又在《破產法典》第365條（a）規定法院的審查權。但因為法律并未規定具體標準，以至于法院在進行自由裁量過程中，逐漸形成了沉重負擔檢驗和商業判斷檢驗兩種審查標準。

沉重負擔檢驗是法院在不同意破產管理人拒絕履行合同時通常采取的一種規則，內容為：管理人應當履行合同，除非合同的履行造成財產總的價值量減少。從法律效果上看，沉重負擔檢驗對管理人解除合同作出了嚴格的約束。商業判斷檢驗是兩大法系主要國家進行審判的最重要標準。它以托管人選擇權的行使是否會增加破產財產為標準進行判斷，但這并非必然，因為如果管理人達到足夠善意、合理進行商業判斷對財產有利，法院仍會對管理人的選擇作出支持。該種標準以所有債權人和債務人為準，確保破產財產的增保值。

沉重負擔檢驗關鍵是約束管理人解除待履行合同的行為，而商業判斷檢驗則使得管理履行合同的自由受到約束。毋庸置疑，法庭對履行合同的把握刻度要嚴于對解除合同的審查。原因在于履行合同所支出的費用是共益債務的組成部分，而這比其他無擔保債權先清償，后者更有益于財產增加對債權人利益保護。批判后者未足夠考慮相對人利益站不住腳，因為破產啟動意味著債務人并非正常主體，如果考量相對人利益使其獲得優先獲償的地位，將不符合平等受償原則。綜上所述，筆者認為當前法院對管理人所作出的選擇權進行判斷是否恰當時，可采用商業判斷檢驗標準進行判斷。

三、管理人對待履行合同的選擇

（一）繼續履行合同

1.繼續履行待履行合同的條件

破產企業在已進入破產程序后，管理人雖認為履行合同是適當的，但此時企業自身所擁有的財產并不能使所有債權人得到對待給付。因此，有必要對管理人履行合同施加限制，保障合同另一方的權益，使雙方之間權益盡量達到均衡。

首先，進入破產程序后，能否給破產人留存資產帶來保值增值的效果這是破產管理人所需要考慮的條件。如果該合同的履行帶來債務人財產的貶損，那么履行是不適當的。

其次，為將來履行提供擔保。根據美國《破產法典》第365條（b）之規定，如該合同存在違約的前提事實，此時管理人若欲再履行，其一方面要承擔之前的違約責任，另一方面要對將履行之合同再另行提供充分的擔保。而根據德國《破產法》的條文，破產管理人繼續履約之債務屬于共益債務，且相對方不得要求履約擔保。筆者認為要求管理人對將來履行擔保乃必須。一則因為債務人已身陷財務困境履約能力值得懷疑，另外據《破產法》42條，共益債務并非作為第一順位清償，單憑共益債務維護相對方利益并不現實。反觀我國《破產法》第18條之規定，既未要求先前違約的前提條件又未劃定為共益債務，而是直接規定合同相對方可徑行要求管理人提供擔保，這更加合理高效。

2.繼續履行待履行合同的法律效果

對于破產程序開始之前對方已對待給付的部分如何處理，我國破產法未規定。而理論界有兩種學說：一種觀點認為乃破產債權，另一種認為將其作為共益債務。筆者贊同第一種，就合同具有可分性的理論基礎分析，破產前已對待履行部分與開始后的擔保履行是可分的，因此需要對整個合同債權分別對待。破產程序開始后，履約所生之債務，根據《破產法》42條可知其作為共益債務。

（二）解除待履行合同

1.解除待履行合同的條件

針對待履行合同的解除條件，我國破產法并無具體規定，理論界大多認為是合同履行要素。首先，從待履行合同原則和立法目標角度分析，管理人在判斷一個合同沒有履行價值的情形下，即該合同的履行不僅不能使破產財產增值，甚至會減少破產財產，對于維護債權人和債務人權益不利，一般會選擇解除合同。其次，《破產法》第十八條還明確規定合同解除的默示規則，即管理人在破產申請受理后逾期未通知對方當事人、自收到對方當事人催告后逾期未答復的或者管理人拒絕應對方當事人請求對決定繼續履行提供擔保的，合同視為解除。

2.解除待履行合同的法律效果

該法律效果的關鍵性因素往往關乎解除合同的溯及力。在這個問題上，各國破產立法意見并不統一。美德兩國破產法對待履行合同“拒絕履行”的規定，共同之處在于對于已經履行部分都不得要求返還，相對人得以因管理人拒絕履行合同債務而生的債權申報破產債權④。而日本《破產法》60條規定，溯及力對解除之合同發生效力，已履行部分當予回復，無法回復的，相對方獲得申請破產債權之權利，管理人得對相對方享有債權。

筆者不贊同解除待履行合同有溯及力。首先，合同相對方如能取回已歸入破產財產中的對待給付，毫無疑問債務人財產必然縮水，而這與破產財產保值增值之目標相悖。其次，待履行合同一方可否取回對待給付之財產并不確定。即是說當該財產仍在破產財產中，那么可獲回復;反之，則僅能申請破產債權，其結果大多是難以獲得回復之對價。這無疑造成了債權人之間的不平等。再次，在前述條件之下，如果該對待給付已不在破產財產中，那么相對方便不能回復其財產。而管理人則極有可能決定解除合同之時便惡意處分該財產，使得合同相對方的希望落空，這就使得該制度存在規避的漏洞。最后，至關重要的是，合同法規定溯及力的目的在于保護非違約方制裁違約方。而債務人破產屬于法律承認的違約情形，且在保證債權人平等受償的破產法價值取向之下，同樣不應予非違約方以特別維護。故此，筆者以為不承認破產程序中合同解除溯及力是恰當的，如此既益于破產財產保值增值，亦可使管理人提高工作效率，實現破產關系的穩定。作為破產債權的這部分破產債權數額如何確定，當已為履行部分實際損害為準還是對應債權額為準，筆者以為前者為準更為適宜。

3.解除待履行合同的限制

一般合同的解除不會影響社會公共利益及社會整體穩定，但某些特殊的待履行合同則并非如此。故如此原因，當對管理人的自由決定作出約束性規定。

（1）不動產租賃合同。房屋租賃合同的客體為房屋，其內容是出租人將其房屋交付給承租人使用和收益，承租人給予其租金，且在到期時予以返還房屋的協議⑤，買賣不破租賃的規則是各國對承租人給予的特別保護。筆者認為，我國在立法或司法解釋中應當予以規定，出租人破產時，管理人的解除權要受限制，無權單方強制解除合同⑥。

（2）勞動合同。勞動合同與一般民事合同不同，其不僅體現雙方自由意志，還體現了國家意志⑦。勞動者在企業破產當中無疑處于弱勢地位，如果任由管理人行使選擇權，那么這種懸殊地位將被進一步拉大，進而該種解除權應當受到限制。我國《勞動法》第27、30條分別對單位裁員限制及工會提出意見進行了規定。同時，《勞動合同法》第41-43條對用人單位解除合同、優先留用人員等情形進行了限制。我國《破產法》第113條將經濟補償金和工資優先于無擔保破產債權受償。這些規定都給處于破產程序中的勞動者給予了有力保障。

（三）待履行合同的轉讓

美國《破產法典》除了規定履行和解除之外，還有轉讓這種形式。其365條（f）款規定合同受讓人應當對合同的履行提供充分的保證，不管該合同是否有瑕疵。破產債務人的相對方在沒有獲得將來履行的充分保證前，托管人不得轉讓合同。待履行合同轉讓后，受讓人取得債務人合同當事人的地位并且將概括承受合同中的權利和義務，破產托管人將不再承擔合同轉讓后因違約產生的任何責任。這種區別于合同法的免責規定，有益于保證破產財團的保值增值。

我國《破產法》沒有概括賦予管理人轉讓待履行合同的權利，筆者認為我國《破產法》可以借鑒美國法，增加對管理人對待履行合同轉讓權的規定，除非合同性質不可轉讓，那么就應該允許管理人對繼續履行的合同進行自由有限制性的轉讓，以促進破產財產收益最大化要求。

注釋：

①[德]羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯萊塞.德國民商法導論[M].楚建，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.90.

②[英]克里斯多夫'貝利等.破產法的理論與實踐[M].英國：倫敦巴特沃斯出版公司，1987：198.

③許德風.論破產中尚未履行完畢的合同[J].法學家，2009（06）：96.

④王欣新，余艷萍.論破產程序中待履行合同的處理方式及法律效果[J].法學雜志，2010（06）：64.

⑤譚秋桂.租賃合同、融資租賃合同實務指南[M].北京：知識產權出版社，2003：3-4.

⑥王欣新，喬博娟.論破產程序中未到期不動產租賃合同的處理方式[J].法學雜志，2015（03）：68.

⑦李定娓.我國企業破產程序中待履行合同選擇權研究[M].內蒙古農業大學學報，2015（05）：43.