民法典視野下隱私權(quán)法律保護的邊界

趙鳳海 馮成豐

像安全、自由、健康和民主一樣，隱私是嵌入在一系列復(fù)雜社會實踐中的復(fù)雜規(guī)范價值，在這樣一個矩陣中發(fā)生沖突的可能性是巨大的。

——戴維E·波曾

2020年7月，博時基金高管出軌女下屬“桃色緋聞”引發(fā)網(wǎng)友關(guān)注，在一封發(fā)送給基金全體員工的實名舉報信中，高管妻子詳細列舉了丈夫在婚姻存續(xù)期間的不忠誠行為，長期與女下屬保持不正當關(guān)系，經(jīng)常借口加班、出差等原因與對方幽會，另有現(xiàn)場“捉奸”視頻流出。

網(wǎng)上有關(guān)配偶權(quán)和隱私權(quán)行使的爭論也隨之而來。最終，深圳市公安局南山分局以治安管理處罰法第四十二條有關(guān)“偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私”的規(guī)定對視頻拍攝者予以行政處罰。然而，行政法上的否定性評價并未就配偶權(quán)和隱私權(quán)的沖突給出私法上的解決方案，案中何種權(quán)利優(yōu)先、是否構(gòu)成侵權(quán)依舊存疑。加之有關(guān)隱私權(quán)“令人困惑的許多含義的堆砌”和“混亂而復(fù)雜的過程”的學(xué)說定義和模糊的裁判規(guī)則，如何在不確定中尋找隱私權(quán)保護的邊界，成了法律適用的核心任務(wù)。

隱私權(quán)保護模式的比較

權(quán)利邊界始于權(quán)利的保護，首先需要詢問的是：何種模式保護隱私權(quán)更為恰當？制度經(jīng)濟學(xué)理論認為，形成今天之制度的過程是相互關(guān)聯(lián)的，并且還約束著未來的選擇?？疾旄鲊牧⒎▽嵺`，世界上對于隱私權(quán)的保護大致包括三類，分別是間接保護模式、概括保護模式和直接保護模式。在直接保護模式中，根據(jù)權(quán)利保護位階又存在著憲法保護模式和侵權(quán)法保護模式。上述模式分別在英國、日本、美國和德國法律實踐中得到了體現(xiàn)。僅以優(yōu)劣而言，易得出這樣的結(jié)論：間接保護因其權(quán)利依附性，會遺漏單獨侵犯隱私權(quán)的情形，故而直接保護應(yīng)當優(yōu)于間接保護模式，而在直接保護模式中，單獨規(guī)定隱私權(quán)乃至以最高位階的憲法加以保護則應(yīng)當更優(yōu)。但如伯爾曼所言，每一次革命都有崇高的理想，改變了西方的法律傳統(tǒng)，卻又最終保持在這個傳統(tǒng)之內(nèi)，保護模式的取舍深深根植于不同國家的隱私文化之中，而非簡單的法律層面優(yōu)劣之分。不同國家存在不同的法律直覺，關(guān)于隱私就一直存在視為自由還是人的尊嚴和榮譽兩大觀點。在歐洲資產(chǎn)階級革命之前，由于嚴格封建等級的存在，所謂隱私權(quán)其實僅僅是為維護貴族和較高社會地位人的名譽而存在的，是不折不扣的“名譽法”。正是基于此種特點，結(jié)合英國一貫“漸進式”法律改革的傳統(tǒng)，才會出現(xiàn)了依附于名譽等侵權(quán)的間接保護模式；才有德國以人格尊嚴為內(nèi)涵的一般人格權(quán)直接保護模式。而相較于歐洲大陸的人格尊嚴，美國之所以選擇通過解釋憲法修正案中所規(guī)定的自由價值而擴大隱私權(quán)保護的范圍，與其對于自由的推崇密不可分。由于隱私與文化價值評價的不可分割性，隱私保護模式的選擇也存在必然性，我國法律上對于隱私權(quán)保護的轉(zhuǎn)變，也遵循了同樣的發(fā)展規(guī)律，且具有明顯的時代和歷史印記。

我國隱私權(quán)保護的昨天和今天

（一）前民法典時期的隱私權(quán)保護變遷

我國對于隱私權(quán)的保護，經(jīng)歷了從間接保護向直接保護、從人格利益到具體人格權(quán)保護的發(fā)展脈絡(luò)。我國最早在憲法第三十八條至四十條中規(guī)定公民的人格尊嚴、住宅、通信秘密不受侵犯。然而這里的隱私保護，同公民的政治權(quán)利交織在一起，表現(xiàn)為公權(quán)力機關(guān)對公民所負有的義務(wù)，非嚴格意義上的私權(quán)保護，也未形成私主體之間的隱私概念。隨后1988年《民通意見》第140條，1993年的《名譽權(quán)解答》第7條和第9條，以及1998年的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解釋》第8問，對于隱私權(quán)保護均采取了名譽權(quán)的觀點，這種從名譽中衍生間接保護隱私的做法，是“正式約束面對中國獨特的非正式制度環(huán)境的退讓”。在個體意識脆弱的中國傳統(tǒng)文化語境下，隱私是出于最原始的“羞恥心”本能。故而這一階段的隱私權(quán)內(nèi)涵自然與“不光彩的”、可能導(dǎo)致民事主體社會評價降低的名譽權(quán)保護問題聯(lián)系在一起?！皦拿暿侵袊藢τ陔[私最原始的法律直覺”，這一基本認識一直延續(xù)到當今隱私權(quán)保護限制的理由中：當人們面臨利益衡量，欲對隱私權(quán)做出限制時，如果權(quán)利主張方存在負面道德評價，我們傾向于對加害方更為寬容，開篇有關(guān)婚外情問題的討論便是如此。直到2010年的侵權(quán)責任法，法律上才完全實現(xiàn)了隱私權(quán)和名譽權(quán)的脫離，采取了直接保護的形式。這一階段，也是隱私權(quán)侵權(quán)集中爆發(fā)的時期，包括2008年因人肉搜索發(fā)生的“博客自殺第一案”，2015年“南京虐童照片曝光案”等，最終，隱私權(quán)在民法典人格權(quán)編中以獨立條文加以體現(xiàn)，回應(yīng)了時代需要。

（二）民法典對隱私權(quán)保護的進步和不足

從立法表述看，歷史上各國民法典對于權(quán)利的規(guī)定集中于如何取得、變更、轉(zhuǎn)讓消滅和救濟，但至于權(quán)利包括哪些內(nèi)容規(guī)定十分簡陋。且不說人格權(quán)規(guī)定本身在傳統(tǒng)民法典體例中所占條文就寥寥無幾，就財產(chǎn)權(quán)而言，也未有詳細的權(quán)能列舉規(guī)定。然而，我國隱私權(quán)的立法模式改變了這一邏輯，其重點恰恰在隱私范疇的構(gòu)成上。我國民法典第一千零三十二條和一千零三十三條將隱私區(qū)分為私人生活安寧、私密空間、私密活動和私密信息四大部分，并按照上述順序排列列舉了針對各類情形可能出現(xiàn)的侵權(quán)行為而加以禁止，這種立法保護體例基本周延了隱私權(quán)的保護方式，不僅在第一千零三十二條中規(guī)定：“任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權(quán)”，通過反面界定的方式凸顯了隱私權(quán)消極防御的特征，第一千零三十三條列舉的針對四大部分隱私的侵犯行為和兜底條款也為未來開放概念的跟進留下空間。可見，我國民法典采納了學(xué)界對隱私權(quán)所做的區(qū)分為生活安寧和私人秘密兩個方面的類型化邏輯，注重于體系之外的社會事實，從閉塞的邏輯走向開放的邏輯。

問題是，類型化的思維意味著可能出現(xiàn)重疊和模糊之處，這不僅表現(xiàn)為公共空間可能出現(xiàn)私密活動，也表現(xiàn)為對私密活動等概念理解，如有學(xué)者提出質(zhì)疑，私人活動實為“個人私事自主決定”的自由，而這應(yīng)當屬于人身自由權(quán)所保護的內(nèi)容，因為人身自由既包括自然人身體自由，也包括自然人精神自由。除了因隱私權(quán)不確定性導(dǎo)致的分類弊端外，民法典中就隱私權(quán)保護邊界還出現(xiàn)了條文留白。在民法規(guī)則設(shè)定的權(quán)利中，邊線都是模糊的，尤其是隱私權(quán)這類人格權(quán)，是原則而非規(guī)則設(shè)定的私權(quán)，更具有模糊性，因此私權(quán)的沖突隨時存在。王利明教授也曾指出，由于侵權(quán)責任法作為權(quán)利救濟法，不可能規(guī)定權(quán)利沖突的規(guī)則，因而需要單獨設(shè)立人格權(quán)編加以具體規(guī)定公共利益的限制問題?？梢?，當初我們放棄傳統(tǒng)大陸法系通過侵權(quán)法來保護隱私的原因之一，是希望通過單獨成編予以隱私權(quán)更多的人文關(guān)懷和更細致的規(guī)定，包括對該項權(quán)利的限制性規(guī)定。然而，觀察僅有的涉及隱私權(quán)保護的兩個條文表述，立法者似乎有意回避了隱私權(quán)保護中極易出現(xiàn)的利益衡量和限制問題，僅僅在第一千零三十三條第一款規(guī)定了受害人同意和法律另有規(guī)定兩類抗辯事由，剩下的情形，或是需要回到總則編有關(guān)民事責任的違法阻卻事由和侵權(quán)責任編有關(guān)免責的一般事由中尋找依據(jù)，或是需要從法理上另尋出路，這為法律適用和尋找隱私權(quán)保護的邊界帶來難題。

隱私權(quán)保護邊界的探尋

（一）權(quán)利邊界源于權(quán)能構(gòu)造

其實，對隱私權(quán)加以限制并非新興內(nèi)容，早在沃倫和布蘭代斯第一次提出隱私權(quán)的概念起，就已經(jīng)提到了需要對隱私權(quán)加以限制，他們認為“要確定個人的尊嚴和便利必須滿足公共福利或私人司法要求的確切界限，將是一項艱巨的任務(wù)”，并以誹謗為原型，提出了四項限制的基本理由。然而，雖然權(quán)利限制的思想由來已久，但理論上就權(quán)利邊界探討進展緩慢。過往對于隱私權(quán)保護邊界的文獻，過多集中于對公眾人物隱私權(quán)保護的限制問題，以及介紹“公共利益”和“他人權(quán)利”等利益衡量解決權(quán)利沖突的方法，或是羅列正當防衛(wèi)、被害人承諾和言論自由等侵權(quán)阻卻理由等。上述理由均未能凸顯隱私權(quán)的特殊性質(zhì)。按照法理，權(quán)利的行使當然需要受到諸如“禁止權(quán)利濫用”和“公序良俗”等基本原則的限制，因而從本質(zhì)上來講，所謂基于公共利益、公共議題和公眾人物限制隱私權(quán)的行使，實則是權(quán)利運用一般法理的結(jié)果。因此，欲建立體系性的保護邊界，需另尋出路。

按照波曾的觀點，現(xiàn)代社會的權(quán)利具有多變性和復(fù)雜性，無論是私權(quán)還是言論自由等公共利益，都是復(fù)雜嵌入矩陣中的一種表現(xiàn)形式，是一個“傘狀術(shù)語結(jié)構(gòu)”（an umbrella term that encompasses a variety of related meanings）， 這一觀點深刻揭示出了“權(quán)利束”的復(fù)雜性。隱私權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)當包含有較隱私的享有權(quán)、利用權(quán)和維護權(quán)更為廣闊的內(nèi)涵；隱私權(quán)的客體，深深嵌入在一個龐大的社會權(quán)利矩陣之中，每一項對隱私權(quán)具體的限制，可能來源于其權(quán)利本身以及該權(quán)利之外的某部位的變化，而并非僅僅局限于公共利益和公眾人物等切面和抽象術(shù)語之中。

（二）隱私權(quán)保護邊界的思考步驟

1.特定主體之間的隱私

由于法律關(guān)系從生活事實之中抽象而來，因此欲全面思考隱私權(quán)保護的邊界，需從法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容所展開。從主體看，自然人對外發(fā)生社會關(guān)系，無非存在于不特定的社會公眾和特定關(guān)系人之間，在隱私權(quán)行使限制的話語體系下，可能與不特定社會公眾發(fā)生聯(lián)系的自然人身份即為公眾人物；而與特定人之間的關(guān)系，一般是基于某種財產(chǎn)或身份事實，可以概括為家庭成員以及與其他特定權(quán)利人之間。

家庭是最基本的團體單位，其強烈團體身份屬性本身就意味個人隱私的妥協(xié)，這也是隱私保護止步的倫理邊界。民法典第一千零四十三條從道德上倡導(dǎo)“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重，互相關(guān)愛”，從“相互忠實”可以看出立法者意圖實現(xiàn)坦誠相見的夫妻關(guān)系，這是隱私在身份關(guān)系構(gòu)建中的退讓。而從“相互尊重”的表述中，又可以看出法律允許夫妻之間有所保留。在親子關(guān)系中，父母作為孩子的監(jiān)護人，需要替孩子決定事務(wù)，這將不可避免了解孩子的隱私。而隨著孩子的長大，當自我意識覺醒，其就會對個人隱私如感情狀況、學(xué)習(xí)狀況等做出判斷，而選擇是否保留或告知父母，然而在父母眼里，出于管教孩子的需要勢必會強行通過各種渠道打聽孩子的隱私。從這個意義上看，青春期以后的親子代溝和矛盾，其實可以解釋為是隱私利益衡量的真實寫照。

特定權(quán)利人則更為廣泛。不動產(chǎn)所有人出于維護自身財產(chǎn)的需要，可能會在其財產(chǎn)周圍安裝攝像頭，這一物權(quán)的行使可能會影響到相鄰權(quán)人的隱私；實踐中也已經(jīng)發(fā)生，用人單位出于管理需要而監(jiān)控辦公區(qū)導(dǎo)致員工辦公桌面一覽無余，最后員工在辦公室打傘以維護自身的隱私……因此，當權(quán)利主體受限于特定社會關(guān)系時，就需考慮可能的隱私讓步。

2.行為交往中的隱私

從客體看，某一行為的做出往往伴隨著對于所掌握信息的判斷。尤其在以意思表示為核心的法律行為中，決定意思自主自決需要最低限度的掌握基本信息，為此合同法上規(guī)定了最低的披露告知義務(wù)，以保證依據(jù)信息決策的真實性。在社會實踐中，用人單位招聘勞動者、醫(yī)生向患者詢問病情、男女雙方作出結(jié)婚合意組建家庭等涉及意思表示的行為都可能需要隱私的讓步妥協(xié)，部分內(nèi)容還得到了法律的明確規(guī)定，如民法典第一千零五十三條新增加的一方婚前隱瞞重大疾病婚姻可撤銷的規(guī)定，其實就是隱私權(quán)妥協(xié)的體現(xiàn)，相較于疾病隱私，法律更注重對于家庭和結(jié)婚自由意志的保護。相反，在勞動合同的簽訂過程中，勞動者對于不必要的諸如個人婚姻生育狀況以及是否具有乙肝等傳染病卻并無告知義務(wù)，法律此時選擇了保護勞動者的隱私權(quán)。

值得注意的是，一些信息的隱藏并不利于社會的進步，按照波斯納的說法，人們之所以要掩藏過去的罪行，不是因為羞恥心，而是因為潛在的熟人會本能地將過去的罪行當作判斷同某人交往的負面證據(jù)，此時隱私需要讓步。我國法律上也有類似的影子，比如實踐中常見的對勞動者的背景調(diào)查，特種行業(yè)如安全生產(chǎn)、公司高管和可能接觸女性的教師職業(yè)等，對是否具有經(jīng)濟類、性侵類犯罪前科都作出了一定要求，甚至在我國刑法第一百條中，也規(guī)定了就業(yè)的前科報告義務(wù)?？梢?，在作出行為之時，表意主體所愿意公開或保留隱私的舉動，是與其所掌握信息和欲達到目的衡量的結(jié)果，與其所可能侵犯的利益，是需要重點考慮的因素之一。

3.隱私權(quán)本身的限制理由

從內(nèi)容上看，限制理由來源于隱私的權(quán)能構(gòu)造。私權(quán)的沖突包括法律上的沖突和事實上的沖突。隱私權(quán)的沖突多為跨領(lǐng)域的不同性質(zhì)事實沖突，因此其解決規(guī)則也更為復(fù)雜。我國民法典第一千零三十三條設(shè)置的“權(quán)利人同意規(guī)則”和法律另有規(guī)定除外兩類限制理由即屬于權(quán)能本身的限制。另外還存在兩類私權(quán)沖突解決方法：其一，私法上權(quán)利規(guī)則的運用，對于隱私權(quán)而言，正當防衛(wèi)等私法上允許的自力救濟行使可以作為違法阻卻事由加以抗辯，包括民事主體所具有的適當容忍義務(wù)等；其二，隱私權(quán)本身作為一項以原則設(shè)定的開放權(quán)利，“原則擊破規(guī)則”的運用為常態(tài)，基于公共利益目的的限制、公眾人物的限縮、新聞監(jiān)督中的報道合理使用原則、有關(guān)公共議題的言論自由等原則屬于此列。

(三)隱私文化的影響

在基于上述情形考慮限制隱私的同時，也需要考慮到保護模式的選擇，即我國隱私文化的過度限制傾向。以博時基金案為例，丈夫的不忠誠行為一直在持續(xù)，構(gòu)成了對配偶權(quán)的持續(xù)侵犯，妻子通過報警的方式實施捉奸行為并無不可。但隨后視頻流出并被網(wǎng)友所廣泛知曉的行為卻并非納入隱私權(quán)限制的射程之下，作為第二個行為此時已不存在配偶權(quán)和隱私權(quán)的沖突問題，這也是為什么公安機關(guān)只處罰視頻拍攝者的原因。進一步而言，這是法律以外處理此類事件的思維邏輯：欲達到“捉奸”的效果，而傳統(tǒng)文化又視“通奸”為道德敗壞“不光彩”行為的情況下，將不雅行為公開無疑是最有效途徑。此時，有關(guān)名譽評價的正確性掩蓋了公開他人隱私的違法性，這也是本案存在爭議的原因。人們對“道德完人”推崇和欣賞的法外理由，使得隱私的披露與否可有可無。這一思維，也體現(xiàn)在法律適用過程中。

早年實踐中的“黃碟案”，一對夫妻因在家中觀看淫穢錄像而被警察破門而入搜查，雖然被認為是打著“公共利益”旗號的違法行為，但這實則是執(zhí)法機關(guān)站在道德制高點上做出的選擇；在“南京虐童照片”案中，為曝光虐待兒童行為而披露受害人照片，法院也最終以“有利于兒童利益原則”而認定不構(gòu)成隱私侵權(quán)；再如法律規(guī)定要求就業(yè)人員具有向單位報告前科義務(wù)、要強制新冠病毒感染者報告行蹤等，其實也是預(yù)設(shè)人不愿意披露可能遭人非議的糟糕歷史，結(jié)合我國隱私保護的立法過程，它再次和“不光彩”名譽的保護千絲萬縷地糾葛在一起。對此，筆者十分贊同王澤鑒先生對隱私功能的歸納：人需要情感釋放，隱私保護使個人得有背離社會規(guī)范的行為。假若所有不合社會規(guī)范的行為皆被揭露，勢必面臨各種制裁、限制或懲罰。隱私作為不確定的法律概念，容易受到道德和其他社會觀念的影響，這也是在考慮隱私權(quán)保護限制時需要謹慎的地方。

雖然民法典條文已就隱私保護作出了規(guī)定，但我國隱私保護的實踐卻總是或多或少和“不光彩”的事情聯(lián)系在一起，這是深植于中國的文化背景中做出的選擇，而既有的對隱私保護限制理由卻往往忽視了這一點。隱私權(quán)嵌入在復(fù)雜的社會價值體系之中，其本身權(quán)能又具有“權(quán)利束”的特點，這要求從更廣闊的視野來看待限制隱私權(quán)保護的方法，而非局限于公共利益、公眾人物等切面和抽象的詞語。隱私權(quán)保護的邊界，應(yīng)遵循一定的步驟，從特定主體、行為以及隱私權(quán)權(quán)能本身出發(fā)，結(jié)合利益衡量的方法加以個案分析，尋找隱私保護的邊界。