正當防衛條款：從沉睡到蘇醒

劉亞

當別人拿刀砍你時，你能砍回去嗎？2020 年新年前夕，云南麗江的 90后女孩唐雪終于等來一個結果。2019年12月30日，云南省檢察院通報了“麗江反殺案”的詳細情況，認定被不起訴人唐雪在春節期間，家人及住宅多次被李德湘侵犯，特別是在凌晨 1 時許，家門被砍砸，出門后被李德湘腳踢拳毆情況下，先持削果皮刀反抗，后持水果刀反抗，系為保護本人和家人的人身安全而采取的制止正在進行的不法侵害的自行防衛行為，系正當防衛，依法不負刑事責任。2019年12月30日，永勝縣檢察院對該案撤回起訴，對唐雪作出不起訴決定。

不僅是唐雪案，昆山反殺案、山東于歡案等涉及正當防衛的案件，總能引發輿論高度關注 ， 當事人的行為是屬于正當防衛、防衛過當還是故意傷害 ， 往往成為最大的爭議點。

曾經“沉睡”的正當防衛條款

所謂正當防衛，根據《刑法》第 20 條規定 ，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害 ， 而采取的制止不法侵害的行為 ， 對不法侵害人造成損害的 ，屬于正當防衛 ， 不負刑事責任。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪 ， 采取防衛行為 ， 造成不法侵害人傷亡的 ， 不屬于防衛過當 ， 不負刑事責任。

在中國社會科學院法學研究所研究員熊秋紅看來，相較于 1979 年刑法，現行刑法已經放寬了正當防衛的認定條件，但在司法實踐中，仍然存在“唯結果論”現象，導致刑法關于特殊防衛的規定一度成為“僵尸”條款。所謂“唯結果論”指的是在司法實踐中，對于正當防衛超過的必要界限僅僅是只要發生死傷結果就是防衛過當，并不利于體現司法的公平正義。

全國人大代表、湖北得偉君尚律師事務所律師蔡學恩也認為，從立法層面看，我國 1997 年刑法中關于正當防衛的規定是對防衛人非常有利的，甚至是世界上對防衛人最有利的立法規定。但司法實踐中常出現有爭議的正當防衛案件。根據有關研究數據顯示，在正當防衛爭議案件中，司法機關認定正當防衛的不足10%，絕大部分案件被認定為防衛過當，甚至故意傷害罪或故意殺人罪。20多年間，正當防衛的司法適用日趨保守，再加上“明顯超過”“必要限度”“造成重大損害”的規定籠統，不易把握，使得司法適用存在諸多問題。

在蔡學恩看來，司法機關較少適用正當防衛條款的原因有以下幾個方面 ：一是唯結果論，未充分考慮防衛行為的必要性。正當防衛的案件，一旦發生死傷結果，“唯死傷者大”“殺人償命”的思維往往占據主動，防衛人通常會落入“超越必要限度，造成重大損害”的防衛過當之中。二是過于強調力量對等，否則就是防衛過當。工具的升級，并不必然超越必要限度。防衛人使用工具反擊，正是為了有效制止不法侵害。三是事后的理性視角，未能顧及防衛人的境遇。對于可能適用正當防衛的案件，若以事后完全理性的視角評判防衛人的防衛要件，則是有些過于苛刻地要求防衛人了。

“近些年，諸如昆山反殺案這樣的典型正當防衛案例，可以說激活了特殊防衛機制，糾正了判斷防衛是否過當的認識誤區，改變了以往司法實踐中存在的‘好人受罰現象，體現了優先保護被侵害人利益的政策導向?！毙芮锛t表示。

從“沉睡”到“蘇醒”

2018 年 12 月，最高人民檢察院發布了第十二批指導性案例，闡釋正當防衛的界限和把握標準，進一步明確對正當防衛權的保護，積極解決正當防衛適用中存在的突出問題，為司法辦案提供參考。在這批案例中，不僅包含了于海明正當防衛案（即昆山反殺案），還有陳某正當防衛案、朱鳳山故意傷害（防衛過當）案、侯雨秋正當防衛案。其中的 4 個指導案例都較為具體，具體說明了什么情況之下屬于正當防衛，什么情況屬于防衛過當，什么情況屬于行兇等。

“最高檢發布了第十二批關于正當防衛的指導案例，明確了對公民正當防衛權的保護，不僅為檢察機關辦理此類案件提供了更詳細的參考，也彰顯了‘法不能向不法讓步的司法理念，意味著以往沉睡的正當防衛條款，開始逐漸蘇醒了?！焙颖笔⌒吓_市檢察院檢察官溫可紅告訴記者。2018 年 5 月，邢臺市巨鹿縣村民刁某深夜翻墻闖入村民董民剛家中滋事被殺，引發關注，這一案件也被稱為“河北邢臺正當防衛案”。經兩次退回公安機關補充偵查、檢察院自行補充偵查后，河北省邢臺市檢察院認定董民剛的為屬于正當防衛，不負刑事責任，對其作出不起訴決定。

溫可紅說，在董民剛案件第二次退回補充偵查期間，根據指導性案例的明確說明，對于正當防衛是否明顯超過必要限度，“應當根據不法侵害的性質、手段、強度和危害程度，以及防衛行為的性質、手段、強度、時機和所處環境等因素，進行綜合判斷”。因此在本案中，我們認定董民剛的行為屬于正當防衛的重要理由就是對不法侵害和防衛行為進行了綜合判斷，并著重從防衛人所處環境這一因素去評判他的行為是否超過必要限度。通過學習指導案例，使司法理念進一步更新，將該指導案例運用到司法辦案中，堅定了我們認定董民剛的行為屬于正當防衛的信心。

辦理董民剛這起案件也讓溫可紅有了更深切的體會，“檢察官作出的司法最終結論，能否讓普通的民眾也從中感受到公平正義，非常重要。辦案人應該帶著感情去辦案，就是帶著人性去實現公平正義，辦理董民剛案件的我們從行為人當時的環境去設身處地的考慮，就是將人性融入法律的理解當中，不是機械的套用法律，最終得出了符合人之常理的判斷?！?/p>

北京大興區發生的一起案件也是如此。2018年8月6日7時20分，身為保安的于滿江、閆山青在北京某生物藥業有限公司值班時，楊云的中型犬沖進該公司院內草坪，閆山青、于滿江出去轟狗，與楊云發生口角并互毆，導致楊云右手著地摔倒，還造成楊云右眼鈍挫傷（不構成輕傷）。之后楊云帶狗離開現場。約10分鐘后，楊云從家中拿菜刀沖到該公司門衛室門口，邊辱罵邊向于滿江、閆山青揮舞菜刀。于滿江、閆山青分別持橡膠棍和防暴鋼叉沖了出去。楊云一直拿著菜刀沖二人揮砍，二人在公司院內對楊云進行防衛，造成楊云左尺骨遠端粉碎性骨折、左前臂軟組織損傷、前胸部皮膚裂傷，經法醫學鑒定為輕傷一級。

案件移送審查起訴后，大興區檢察院依照刑法規定，認定于滿江、閆山青應當屬于正當防衛，不負刑事責任。北京大學法學院副院長、教授車浩評價此案 ：“‘正無需向不正讓步是正當防衛的核心理念，它落實到具體實踐層面，就是面對不法侵害，防衛人沒有回避義務。以往很多否定正當防衛的案件，往往是由于對這一司法理念沒有真正認識到位。近年來，一系列正當防衛案的認定，表明司法機關正在逐漸擺脫以往的這些陳舊認識，不斷更新司法理念，提升辦案水平。大興區檢察院對該案的認定，就是其中一個典型。辦案檢察官能夠明確防衛人不回避的權利，澄清互毆與防衛的界限，頂住壓力堅持認定正當防衛，彰顯出司法機關與時俱進、維護正義、敢于擔當的形象?！?/p>

“檢察機關近期辦理的‘昆山反殺案‘淶源反殺案等案件中，體現出一種強烈的社會擔當?！钡谑龑萌珖舜蟠?、四川大學法學院教授里贊說，正當防衛的立法跟實際情況是不相適應的，這種狀況本應當通過司法實踐得到有效的矯正，但司法過程中，由于過于糾結法律的一些基礎性規定，所以，在正當防衛的認定上凸顯了保守的態度和立場，使正當防衛這項制度沒有發揮出應有的作用。近期，檢察機關對幾個比較典型的案件作出的不起訴決定是非常正面的，對于矯正我們長期以來在正當防衛方面保守的做法，具有著積極的示范效應。檢察機關在辦理這幾起案件中，貫徹了一種新的思想和新的理念，體現出了強烈的社會責任擔當和倫理擔當，這是檢察機關的一種新作為，也是一種新氣象。

準確適用正當防衛條款

正當防衛法條耳熟能詳，可正當防衛的認定卻并不容易。正當防衛的界限標準究竟如何認定？

根據刑法規定 ， 只有同時具備下列五個條件才能構成正當防衛 ： 一是起因條件 ：不法侵害現實存在;二是主觀條件：具有防衛意識;三是時間條件：不法侵害正在進行 ;四是對象條件 ：針對侵害人防衛 ;五是限度條件 ：沒有超過必要限度。

據四川省宜賓市檢察院檢察官何繼紅介紹，具體而言，首先，正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害?！安环ā敝阜钏辉试S的，其侵害行為構成犯罪為條件。其次，不法侵害正在進行的時候，才能對合法權益造成威脅性和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。再次，正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行 ;后者是指防衛人出于保護合法權益的動機。另外，正當防衛只能針對侵害人本人防衛。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有針對其本身進行防衛，才能保護合法權益。即使在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同伙進行防衛。最后，防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。

何繼紅曾辦理宜賓市興文縣的一起正當防衛案，2016 年 7 月16 日晚，王天文因傾倒棄土在鄭明亮、李淑芬夫婦位于興文縣某混凝土攪拌廠附近的土地上致雙方發生矛盾，王天文駕駛車輛從路邊沖上花臺撞向鄭明亮夫婦，又立即倒車，鄭遠達（鄭明亮、李淑芬夫婦之子）見狀沖到駕駛室窗前阻擋王天文，用嘴咬了王天文的手臂，并用隨身攜帶的小刀捅刺王天文的左前臂一刀，后背兩刀。李淑芬、鄭明亮夫婦被撞傷后送興文縣光明骨科醫院搶救，后李淑芬經搶救無效死亡。王天文全身多處刀刺傷致右側氣胸已構成輕傷一級，左前臂損傷構成輕微傷。

“該案中，王天文開車撞鄭明亮、李淑芬夫婦后繼續倒車的行為屬于正在進行行兇、殺人的行為，即客觀存在的不法侵害正在進行中?！焙卫^紅解釋，為了阻止王天文撞人后繼續行兇或逃跑，鄭遠達用刀來刺了王天文的背部和手臂，即鄭遠達具有防衛意識，僅針對侵害人進行防衛。同時，就限度而言，由于對王天文正在進行行兇、殺人這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪而采取防衛行為，不屬于防衛過當，不負刑事責任。因此，鄭遠達的行為滿足了正當防衛的要件，應當認定為正當防衛，不構成犯罪。

在司法實踐中，容易引起爭議的要屬界定正當防衛和防衛過當。防衛行為必須在必要合理的限度內進行 ， 否則就構成防衛過當。有專家表示，比如甲欲對乙進行猥褻，乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之后又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，并非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有“明顯”超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當。

例如上文提到的“河北邢臺正當防衛案”，其爭議點在于董民剛的行為是正當防衛還是防衛過當。辦案檢察官、邢臺市檢察院檢察官溫可紅解釋，之所以最后認定的是正當防衛，其原因在于，一是刁某夜晚非法侵入他人住宅對董民剛長時間持續進行侮辱、恐嚇、毆打，屬于正在進行的不法侵害行為，足以證明董民剛的人身安全受到暴力威脅，處于現實的、緊迫的危險之下。二是董民剛主觀上沒有致死刁某的目的，他持剪刀捅扎刁某的行為是對不法侵害行為的防御和反擊，主觀上是出于防衛的目的。三是從防衛行為看，董民剛在逃出家門未果被刁某拽住，又繼續挨打的情況下，才隨手拿起茶幾上的剪刀，與刁某進行對打。此時，刁某的不法侵害并未結束，繼續對董民剛打罵，董民剛仍然面臨遭受刁某戳打的現實危險，不法侵害在持續。直到刁某喪失侵害能力，董民剛也即刻停止防衛行為。因此董民剛的行為沒有“明顯超過必要限度”。另外，董民剛在當時心里恐懼、一心自救的情況下，要求其理性并準確判斷自身防御行為的強度、如何避免傷害到刁某的要害部位，是強人所難，不具有現實可能性。四是董民剛的行為是為了保護自己及家人的人身權利免受正在進行的不法侵害的必然反應。刁某深夜強行非法侵入董民剛家中，對董及其妻子實施撕扯、毆打、辱罵等行為，董民剛及其家人的合法權利受到侵害，董民剛為了保護自己的生命健康權，實施了制止不法侵害的行為，屬于正當防衛。

專家表示，對于不法侵害實行正當防衛 ， 如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的 ， 可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然 ， 如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需 ， 那就是超過了正當防衛的必要限度。對于是否超過必要限度的判斷，熊秋紅認為，應該采取綜合判斷、動態考慮的方式，考慮的因素包括不法侵害的緩急、強度及其類型，防衛手段與強度的必要性，所防衛的利益等，不能簡單化處理。

“對于防衛權的濫用要特別注意，沒有濫用的話就是正當防衛?！敝袊ù髮W教授阮齊林舉例說，什么是防衛權的濫用呢？如小孩子偷個棗，就把小孩子打死了，這就是明顯濫用。對兒童、精神病人、老年人等弱勢群體，明顯知道他們是弱勢的，還要侵害他們的權益。另外在特殊關系中，夫妻、子女等，明明知道對方說殺了你不是真的要殺卻將對方殺死，這就是濫用防衛權了。

進一步健全完善正當防衛制度

“自最高檢發布正當防衛指導性案例以來，各地檢察機關陸續辦理了包括董民剛不起訴案在內的幾起正當防衛案件，都取得了較好的法律效果和社會效果?！比珖舜蟠?、河北柏糧集團董事長尚金鎖對這些案件給予高度評價：一年多來，檢察機關緊跟新時代節奏，秉持法不能向非法讓步的原則辦案，改變了社會的法治生態，抓好法律監督主責主業，勇于擔當、主動作為，努力讓人民群眾在每一起案件中感受到公平正義。特別是董民剛案，該案的辦理在目前具有一定的代表性和典型性，希望檢察機關以案釋法，大力做好這起案件的宣傳工作，讓更多的人從中汲取教訓，感受到法律的公平與公正，鼓勵引導社會公眾不向非正義低頭，以正對不正，努力達到政治效果、法律效果、社會效果的有機統一。

第十三屆全國政協委員、北京金臺律師事務所主任皮劍龍也表示，正當防衛指導性案例的發布，不僅起到以案釋法，回應社會關切的復雜法律問題，統一司法適用標準等作用，對下一步豐富立法和司法解釋提供了實踐基礎，凸顯檢察特色，真正實現了法律效果和社會效果的統一。去年檢察機關辦理的幾起正當防衛案件，同樣是體現了司法實踐追求公正，彰顯了公平正義。對檢察機關而言，檢察機關對于公安機關立案偵查的刑事案件在偵查環節提前介入，可以有效履行法律監督職責。因此，應當盡快建立檢察機關對重點、難點、熱點案件偵查提前介入機制，使其能夠有效開展法律監督，為偵查工作提供必要引導。

2019 年全國“兩會”上，蔡學恩提交建議，希望最高檢、最高法進一步健全完善正當防衛制度規定，指導各級公安司法機關正確辦理正當防衛案件。

蔡學恩提出，建議最高檢、最高法盡快出臺關于正當防衛的司法解釋，統一全國司法裁判標準。司法解釋要對正當防衛性質的認定、防衛前提的把握、防衛過當的判斷、特殊防衛的適用等方面進行明確、細化，推動正當防衛制度的正確適用。同時，建議最高法盡快出臺見義勇為相關糾紛的法律適用標準，鼓勵正當防衛，保護見義勇為者的合法權益。建議最高檢出臺對于公民實施防衛、見義勇為引發的涉刑案件的羈押必要性審查專門規范，對此類案件更加慎用羈押的強制措施，更好地保障公民的合法權益。最后，建議有關部門更好地督促警務公開、檢務公開、審判公開并落實到位，廣開言路，關注和尊重人民群眾的樸素情感和正義價值觀。

該建議提出后，得到相關部門的及時答復。目前，最高檢正在會同最高人民法院、公安部等有關部門，研究起草關于依法適用正當防衛的指導意見并編寫配套典型案例。“我們在指導意見中，將明確正當防衛制度適用的總體要求，對正當防衛、防衛過當、特殊防衛的認定和適用作出具體規定，并對公安司法機關辦理正當防衛案件提出工作要求?！弊罡邫z法律政策研究室吳嶠濱表示。

里贊則非常希望，檢察機關在辦案過程中，尤其是在辦理“昆山反殺案”“淶源反殺案”“福州趙宇見義勇為案”等典型案件后及時總結經驗，適時、積極提出立法或修法建議，使立法上更好地反映正當防衛的基本規律，對正當防衛有更加科學的表述。還要警惕典型案件的示范效應超過了嚴格依法辦案的尺度，防止有些案件可能不屬于正當防衛，卻被認定為正當防衛。

全國政協委員、湖北首義律師事務所主任謝文敏委員在 2019 年“兩會”上也提交了自己的一份提案——《關于完善正當防衛制度法律適用的提案》。“對正當防衛的定性問題，我提出最高檢要統一全國司法裁判標準，對此，最高檢負責答復的承辦人向我解釋正當防衛法律適用有技術性的問題不好處理，無法做到‘一刀切，目前已通過發布指導性案例、直接指導地方司法機關辦理來促進規范司法。最高檢也將出臺相關司法解釋，推動正當防衛的正確適用。對這個回復，我表示非常滿意。”謝文敏委員說。

“一個案件在適用法律條款的時候，要凸顯法條的核心價值，向公民昭示該如何規范自己的行為?！辈虒W恩說，準確適用正當防衛條款，就是彰顯“法不能向不法讓步”。