證據(jù)保全公證合法性審查

摘 要：證據(jù)是訴訟中的關鍵所在，掌握了有利的證據(jù)就贏得了訴訟，在證據(jù)保全公證中，要嚴格審查其合法性。

關鍵詞：陷阱取證;侵權行為

引言

“毒樹之果”理論在民事訴訟中是否運用，在民事訴訟中，證據(jù)的重要性不言而喻，那么證據(jù)收集更需要專業(yè)的人員進行，如何操作才能讓證據(jù)被采納，在證據(jù)保全公證對其合法性審查應注意哪些呢？

在我國，保全證據(jù)主要分為訴訟保全證據(jù)和公證保全證據(jù)，二者均是在證據(jù)有變形或滅失的可能時所采取的提取、固定和保存的活動，但二者又因采取措施的主題不同、功能不同而有所不同，如訴訟保全證據(jù)可以依當事人申請也可以由法院依職權采取，是為了解決糾紛，而公證證據(jù)保全則均為當事人向公證機構提出申請進行的，實現(xiàn)預防糾紛也和解決糾紛的預期效果。相對于訴訟保全，公證證據(jù)保全更具有優(yōu)勢。第一公證證據(jù)保全不以發(fā)生訴訟為前提，只是為今后可能提起訴訟采取的事先保障措施;第二、當事人在選擇公證機構時，地域限制比法院管轄的限制小;第三、具有較高的及時性，因手續(xù)相對簡便，申請時間不受限制再加之取證措施實施快;第四、具有一定的專業(yè)性，公證員是具有較高職業(yè)準入條件的法律人，再加上公證員自身的工作性質以及中立客觀的執(zhí)業(yè)要求，可以說在證據(jù)領域，公證員更具有專業(yè)性;第六、公證證據(jù)保全的時效性不受限制，采取訴前保全后，當事人如不及時提出訴訟，法院將解除保全措施;最后，公證保全證據(jù)成本低，可以為當事人減輕訴累，也無須提供擔保。綜合以上原因，越來越多的人選擇了公證證據(jù)保全。近些年的公證證據(jù)保全數(shù)量迅猛增長，這其中雖然用于知識產(chǎn)權侵權案件的公證證據(jù)保全仍占較大比例，但是可以看到經(jīng)公證保全的證據(jù)的應用輻射范圍已經(jīng)超出知識產(chǎn)權訴訟領域進入民事侵權、協(xié)助法院執(zhí)行等其他民事訴訟案件。

公證所涉及的民事證據(jù)保全大概有以下幾種證人證言和當事人陳述，簽名和指紋、電子證據(jù)保全、購買保全、現(xiàn)狀保全、送達保全、陪同取證類保全等。在不同的案件中依具體情況采取不同的保全方式，如在涉及知識產(chǎn)權侵權案件中，因知識產(chǎn)權糾紛中取證中證據(jù)難以固定，且隱蔽性強，所以知識產(chǎn)權權利人最常用的方式就是公證取證，因具體情況采取網(wǎng)頁保全、購買保全等不同方式的保全均可，但無論采取何種方式，我們的目的都是，公證文書被法院豪無疑義的采納，這既是當事人的目的，也是我們公證員的職責所在。因此我們在研究證據(jù)保全公證時要時刻關注法院對公證書的認定情況，對于一些稍有爭議的公證事項，法院的判決是我們的風向標，因此在平時我們要多加關注中國裁判文書網(wǎng)、最高人民法院公報等媒體關于涉及公證證據(jù)保全的采納情況，并詳細分析為何被采納以及不被采納的原因，從而指導我們的公證工作。

公證證據(jù)保全在訴訟中是否可以采納的首要標準就是是否通過合法性審查，包括程序合法及實體合法。以網(wǎng)絡隱私公證保全行為為例，如果公證事項侵犯他人隱私則會因不具備合法性而不被采納，所以在受理時首先一定要判斷好申請人是否為依法有權或已通過合法途徑知曉權利人隱私的法律主體，如果申請人不具備該主體資格，公證處則可以不予辦理。以上海某公證處辦理的夫妻婚姻存續(xù)期內所設置關聯(lián)郵箱內的電子數(shù)據(jù)信息公證保全證據(jù)為例，我們來討論一下申請人與公證員的行為是否侵犯了郵箱所有權的隱私。首先，因申請人辦理的不是發(fā)送至其配偶的個人電子郵箱內的郵件，而是轉發(fā)至關聯(lián)郵箱內的郵件，且申請人的配偶明知申請人持有關聯(lián)郵箱的密碼，也就是說，申請人是有權限查閱郵箱內相關文件的，所以具備主體資格，但是在辦理時，筆者認為，不宜擴大該公證書的使用范圍，可以將公證書放置在公證處看，在需要提交法院時，由公證處提交給法院，以避免申請人將公證書內容展示給他人觀看，進而侵犯其配偶的隱私。那么公證人員辦理過程中所獲知的相關內容是否屬于“外人”因獲知他人隱私而侵犯他人權利呢？審理該案件的法院認為“公證處對甲合法的行為辦理公證，因此而了解、介入當事人的隱私是必要和不可避免的，公證處行使的是法定的證明只能，體現(xiàn)了客觀、中立的立場。”而基于公證員較高的職業(yè)道德標準約束，公證員會嚴格履行保密義務，為當事人保密。最終，法院采納了公證處出具的公證書，并據(jù)此做出了有利于申請人的判決。

另一個著名的案例北大方正陷阱取證計算機軟件著作權案則是因取證方式是否合法引發(fā)的討論，一審法院認為公證書對安裝盜版軟件的過程進行了證明，同時對安裝有盜版軟件的計算機和盜版軟件進行了保全，且對方當事人未提供足以推翻公證書內容的相反證據(jù)，進而完全采納了北京國信公證處出具的公證書;二審法院則認為公證員的取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將破壞正常的市場秩序，故對該種取證方式不予認可，也即采用非法證據(jù)排除規(guī)則將公證書不予采納;該案再審時則肯定了上述取證方式：“鑒于侵犯計算機軟件著作權的行為隱蔽性較強，調查取證難度較大，被侵權人通過公證方式取證，其目的并無不正當性，其行為并未損害社公共利益和他人合法權益。同時采取該取證方式，有利于解決此類案件取證難問題，起到威懾和遏制侵權行為的作用，有利于加強對知識產(chǎn)權的保護，故其公證方式應認定為合法有效，所獲取的證據(jù)亦英作為認定案件事實的依據(jù)。”據(jù)此，并結合《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、新《民事訴訟法》司法解釋，在進行公證保全證據(jù)時應掌握的判斷非法證據(jù)的標準為：一、違反法律禁止性規(guī)定;二、嚴重侵犯他人合法權益（雖然新的司法解釋將《證據(jù)規(guī)定》中的侵害他人合法權益表述為“嚴重侵害他人合法權益”，但因在執(zhí)業(yè)中，我們無權對“嚴重”做出判斷，因此個人認為在受理時，應盡量避免存在侵犯他人合法權益的情形，綜合考慮各種潛在因素，制定完善可行的保全方案）三、違背公序良俗，在審查此原則時，公證員應主要參考司法判例，而且這一點尤為重要，在受理之初最先審查的原則，保全的事項涉及的內容，保全的方法都要遵守此原則。

結束語

上述兩個案例是公證證據(jù)保全在訴訟中運用時有爭議的兩個經(jīng)典案例，通過研究兩個案件的判決，可以對我們的工作實踐進行指導，除此之外我們還要打破工作壁壘，多和法官接觸，對其在審判中采納證據(jù)的標準進行了解，使我們出具的每一份公證書都能發(fā)揮它的作用，進而讓當事人看到公證文書真正的魅力，建立更高的公信力。

參考文獻

[1]（載《最高人民法院公報》2006年第11期）最高人民法院民事判決書（2006）民三提字第1號

作者簡介：

宋春紅 黑龍江大學法學碩士研究生 三級公證人員