生產、銷售假劣獸藥行為入罪研究

王冷

摘 要：生產、銷售假劣獸藥行為不僅侵犯了我國獸藥管理制度、市場經濟秩序，同時還可能導致動物死傷、人畜二次傷害、環境污染等后果。這一行為侵犯客體多重，可能觸犯多種罪名，即生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、侵犯商標權犯罪、非法生產、銷售偽劣獸藥罪等，同時構成上述犯罪的，應當依照處罰較重的規定定罪處罰。

關鍵詞：假劣獸藥 偽劣產品 非法經營 罪數

生產、銷售假劣獸藥案件在司法實踐中數量較少，難以引起較多人員對于該類案件的關注，筆者通過辦理此類案件，發現目前司法實務中對于該類案件的認識和處理結果尚不統一，諸多司法認定問題亟待解決。

一、問題的緣起

[案例一]被告人姜某某用自行印制的標簽、包裝盒等物品對自行購買的家禽類藥品重新包裝，冒充信鴿用藥出售，銷售金額為2萬余元。后民警又在被告人姜某某暫住地內依法扣押各類信鴿用藥1萬余盒，貨值26萬余元。經檢查，上述涉案藥品在“ 國家獸藥基礎數據庫”系統中均未查詢到相關信息，故被動物衛生監督管理局按照假獸藥處理。法院判定姜某某構成銷售偽劣產品罪，判處其有期徒刑1年6個月，緩刑2年，并處罰金人民幣15萬元。 [1]

[案例二]任某某系北京某某生物技術有限公司的實際經營人，其在本人公司并未申請到生物制品批號、獸藥生產許可、經營許可的情況下，通過專業生產設備，自行研制貓狗干擾素類獸藥，并組織人員生產、銷售，銷售金額達1000萬余元，現已被以非法經營罪提起公訴。

比較上述兩個案例，相同點是二名被告人所銷售的獸藥都沒有生產批號，但是案例一和案例二的被告人被定罪名卻并不相同，由此可見司法實踐中對這一類案件認定存在較大分歧。

二、假劣獸藥案件司法認定現狀

為了更為全面的了解我國司法實務界對于生產、銷售假劣獸藥行為的認定情況，筆者在無訟網案例庫中以“偽劣產品”“獸藥”“非法經營”“假冒注冊商標”“偽劣獸藥”等多個關鍵詞進行多重組合檢索，共篩選出103件生產、銷售假劣獸藥的刑事案件。通過仔細梳理后發現，司法實踐中關于生產、銷售假劣獸藥存在大量同案不同判情形，主要體現在如下兩方面：

（一）案情相同罪名不同

103件案件中，以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰的有76件，占比73.8%;以非法經營罪定罪處罰的有19件，占比18.4%;以生產、銷售偽劣獸藥罪定罪處罰的有5件，占比4.8%;以假冒注冊商標罪定罪處罰的有2件，占比1.9%;以假冒注冊商標罪與非法經營罪并罰的有1件，占比1%。 [2]上述一半以上的案件都是被告人在沒有獸藥生產、經營許可證的情況下，生產、銷售沒有批號的獸藥，而對于這一事實，大多數法院按照生產、銷售偽劣產品罪定罪，還有一部分法院以非法經營罪定罪處罰。

另外一種爭議較大的情形是冒用他人商標生產、銷售假劣獸藥的情況，有的法院認為應當以假冒注冊商標與生產、銷售偽劣產品罪或非法經營罪并處，而有的法院則認為應當從一重處罰。

（二）不同罪名量刑差異大

103件案件中，量刑最重的為無期徒刑，量刑最輕的為拘役刑。其中，以非法經營罪定罪處罰的，量刑普遍偏輕;而以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰的，則量刑偏重。

比如，韓志遠、龔某甲生產、銷售偽劣產品案中，二人生產、銷售沒有批號的獸藥，銷售金額達到105萬余元，二人被以生產、銷售偽劣產品罪定罪，韓志遠被判處有期徒刑7年，并處罰金55萬元。[3]而在馬建國、馬連慶、魏運動非法經營案中，三人同樣是生產、銷售沒有批號的獸藥，且銷售金額達到2784萬余元，卻被認定為非法經營罪，被判處有期徒刑3年3個月，并處罰金人民幣6萬元。[4]由此可見，同一事實被認定為不同罪名，量刑差異巨大。

綜上所述，在我國刑事司法實踐中，對生產、銷售假劣獸藥行為的司法認定，存在諸多模糊認識，亟需厘清。

三、生產、銷售假劣獸藥行為所涉犯罪

《藥品管理法》所稱的藥品，是指用于人體的藥品，刑法對生產、銷售假農藥、假獸藥的行為另有規定，故生產、銷售假劣獸藥的行為不能構成生產、銷售假藥罪，但可能構成其他四種犯罪。

（一）可構成生產、銷售偽劣產品罪

生產、銷售假劣獸藥是否能構成生產、銷售偽劣產品罪的關鍵在于，是否能夠認定假劣獸藥屬于偽劣產品。有學者認為：只有產品質量沒有達到國家強制性標準，或者產品標注的國家地方行業企業標準的，才屬于以不合格產品冒充合格產品，才是刑法意義上的偽劣產品。[5]也有實務界人士認為，《刑法》第140條所指的偽劣產品應當符合狹義偽劣商品的特征，狹義的偽劣商品是指生產銷售的商品違反國家法律法規的規定，質量不合格或者失去了使用性能。[6]

以上觀點都是從立法本意出發來認定偽劣產品，筆者也將以此為思路具體區分假劣獸藥的認定。《獸藥管理條例》第47條第1款規定了如下兩種假獸藥情形：以非獸藥冒充獸藥或者以他種獸藥冒充此種獸藥，獸藥所含成分的種類、名稱與獸藥國家標準不符合的。對于上述兩種情形獸藥被認定為偽劣產品并無爭議，爭議主要是圍繞著“按照假獸藥處理”的五種情形：（1）國務院獸醫行政管理部門規定禁止使用的;（2）依照本條例規定應當經審查批準而未經審查批準即生產、進口的，或者依照本條例規定應當經抽查檢驗、審查核對而未經抽查檢驗、審查核對即銷售、進口的;（3）變質的;（4）被污染的;（5）所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍的，其中，圍繞第二項的爭議尤其激烈，即沒有取得批準生產、進口批號的獸藥是否屬于假獸藥，爭議最大。

筆者認為，依據我國最高立法機關近期謹慎界定假藥的新精神，“按照假獸藥處理”的五種情形中第三、四、五項的獸藥屬于偽劣產品，第一、二項的獸藥是否屬于偽劣產品則必須經過檢驗方能確定。2019年8月26日《藥品管理法》經重新修訂發布，取消了“按假藥論處”之規定。原《藥品管理法》規定的“按照假藥處理的”六種情形中，第一、二、五項不再被認定為假藥或按照假藥處理，第三、六項被認定為假藥，第四項被認定為劣藥。

總體而言，人用藥疏于管理的后果會比獸用藥疏于管理的后果更加嚴重，因此，人用藥的管理理應嚴于獸用藥。以人用藥管理精神為例，舉重以明輕，之前人用藥管理規定中“按假藥論處”的三種情形不再被認定為假藥或按照假藥處理，那么與這三種情形一致的獸用藥現行管理規定中“按照假獸藥處理”的前兩種情形，也不宜被認定為假獸藥，進而認定為是偽劣產品;而“按照假獸藥處理”的后三種情形，因與之前人用藥管理規定中“按假藥論處”的第三、四、六項一致，參照人用藥管理新規定，“按照假獸藥處理的”后三種情形宜被認定為假獸藥或劣獸藥，因此屬于偽劣產品。

綜上，對于“按照假獸藥處理”的前兩種情形，必須要經過檢驗鑒定才能認定其是否為偽劣產品，對于難以檢驗鑒定是否為假劣獸藥的，則應當存疑有利于被告，不能認定該種獸藥為偽劣產品。

（二）可構成生產、銷售偽劣獸藥罪

生產、銷售偽劣獸藥罪與生產、銷售偽劣產品罪的最主要區別在于，必須要有對生產造成較大損失的結果，該罪侵犯的客體主要是農業生產的正常進行。[7]

至于什么樣的損失屬于生產損失？毋庸置疑，假劣獸藥造成家養經濟類禽畜動物傷亡，屬于造成生產損失，但寵物用藥造成寵物傷亡是否屬于造成生產損失，則有所爭議。

筆者認為，生產、銷售偽劣獸藥罪中規定的生產損失，應當包括對寵物經營造成的損失。此處所指寵物經營，包括通過飼養寵物銷售寵物獲利的寵物店經營，也包括寵物醫院經營。

首先，從字面含義看，寵物屬于獸類，寵物用藥自然屬于獸藥范疇，因此假劣獸藥理應包括假劣寵物用藥。其次，從歷史沿革角度看，生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪，早在1997年就已經被規定在我國《刑法》中，且從未被修訂過。在當時的歷史環境下，農藥、獸藥、化肥、種子都僅具有農業生產用途。但近年來，隨著飼養寵物人員的增多，寵物產業隨之壯大，寵物用藥的需求量不斷增大，假劣寵物用藥也隨之增多。由于歷史局限性，生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪僅規定了對生產造成損失可能構成該罪，但實際立法目的卻是想要保護從事動植物養殖業的生產者的合法權益，避免此類生產人員因購買到農藥、獸藥、化肥、種子而造成經濟損失，以銷售為目的的寵物養殖行為屬于立法保護范圍。再次，從社會危害性角度看，假劣獸藥導致寵物傷亡可能比導致經濟類動物傷亡危害更大，因為寵物除了具有經濟價值外，還具有很強的精神價值，假劣獸藥導致寵物傷亡，不僅會使消費者經濟權益遭受損失，精神層面也會遭到重創。

（三）可構成非法經營罪或侵犯商標權犯罪

1.可能構成非法經營罪。我國《獸藥管理條例》規定經營獸藥必須經過國家批準許可，因此，只要是在沒有經過國家批準許可的情況下生產、銷售獸藥，無論真假，只要達到立案追訴標準，則都會觸犯非法經營罪。

2.可能構成侵犯商標權犯罪。部分生產、銷售假劣獸藥的犯罪分子，為了擴大假劣獸藥的銷路，就會假冒知名商標生產、銷售假劣獸藥，因此就可能侵犯商標權。在生產獸藥的同時，未經注冊商標權利人同意，擅自在獸藥包裝上印制他人注冊商標，情節嚴重的，觸犯假冒注冊商標罪;銷售明知是假冒注冊商標的獸藥，銷售金額數額較大的，觸犯銷售假冒注冊商標的商品罪。

四、生產、銷售假劣獸藥罪數形態分析

罪數形態，是指表現為一罪或數罪的各種類型化的犯罪形態。[8]如上文所述，生產、銷售假劣獸藥的行為可能觸犯四個罪名，且由于該行為所侵犯客體的復雜性，可能同時觸犯多個罪名，應當按照一罪還是數罪處罰，筆者將在下文結合具體情況，詳細論述。

（一）生產、銷售假劣獸藥同時構成非法經營罪與生產、銷售偽劣產品罪的，應擇一重處罰

當行為人生產、銷售的獸藥屬于偽劣產品時，則同時觸犯了生產、銷售偽劣產品罪與非法經營罪。由于生產、銷售偽劣產品的行為與非法經營的行為屬于一個行為，因此，其同時觸犯兩個罪名，屬于想象競合關系，應當擇一重處罰。結合我國刑法相關規定，當兩罪發生競合時，生產、銷售金額在5萬元以上20萬元以下的，應當以非法經營罪論處;生產、銷售金額在20萬元以上的，則均應以生產、銷售偽劣產品罪論處。

（二）生產、銷售假劣獸藥同時構成生產、銷售偽劣獸藥罪、生產、銷售偽劣產品罪及非法經營罪，應擇一重處罰

當生產、銷售假劣獸藥造成生產損失超過2萬元，且銷售金額又超過5萬元時，則同時構成生產、銷售偽劣獸藥罪、生產、銷售偽劣產品罪及非法經營罪。《刑法》第141條至148條與第140條是相互補充的法條競合關系，因此我國《刑法》第149條規定“生產、銷售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產品，構成各該條規定的犯罪，同時又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”[9]

生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪主要依據銷售金額進行量刑，而生產、銷售偽劣獸藥罪則主要依據使生產受到的損失進行量刑。因此，在處理具體案件時，必須要雙重考慮，既要依據生產、銷售偽劣獸藥罪的規定按照假劣獸藥使生產受到的損失確定法定刑，又要依據生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪的規定按照銷售金額確定法定刑，之后，再將三個罪名的法定刑進行對比，擇出重罪論處。

（三）生產、銷售假劣獸藥同時構成生產、銷售偽劣獸藥罪、非法經營罪與侵犯商標權犯罪，應擇一重處罰

生產、銷售假劣獸藥，同時又在假劣獸藥上假冒他人注冊商標的行為，是一罪還是數罪，存在較大爭議，主要存在實質數罪論、法條競合論、想象競合犯論以及牽連犯論等幾種觀點。

有的學者認為，行為人在生產偽劣商品的過程中，假冒他人的注冊商標，或者在生產偽劣商品的過程中，假冒他人的注冊商標后，又銷售該商品的，成立想象競合犯;而行為人在他人生產的偽劣商品上，假冒注冊商標后銷售該商品的，成立牽連犯。根據罪數理論通說，對想象競合犯和牽連犯都應予以從一重罪處斷。[10]我國相關司法解釋也持同樣觀點“實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”[11]《刑事審判參考》中所選取的“胡廷蛟、唐洪文生產、銷售偽劣碘鹽案”同樣采納了上述觀點，被告人假冒他人注冊商標生產、銷售食鹽的行為，同時觸犯了非法經營罪、生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪，因非法經營的法定刑較重，最終被以非法經營罪定罪處罰。也有實務界人士認為制售假藥與假冒他人商標屬于兩個行為，且并非牽連行為，應當以假冒注冊商標罪與非法經營罪或者生產、銷售偽劣產品罪并處。[12]

筆者認為從法理學角度而言，制售假藥與假冒他人商標確實并不存在必然的牽連關系，應當屬于兩個獨立的行為，應當分別評價，數罪并罰，但依據我國現行司法解釋，仍然應當從一重罪論處。

注釋：

[1]參見北京市大興區人民法院（2019）京0115刑初104號判決書。

[2]參見江蘇省泰興市人民法院（2019）1283刑初177號判決書。

[3]參見河南省鄭州市高新技術產業開發區人民法院（2018）豫0191刑初160號判決書。

[4]參見遼寧省臺安縣人民法院（2014）鞍臺刑初字第35號判決書。

[5]參見曲新久：《論生產、銷售偽劣產品罪的幾個問題》，《人民檢察》2016年第3期。

[6]參見劉德權、何帆主編：《最高人民法院司法觀點集成·刑事卷II》，中國法制出版社2017年版，第699頁。

[7]參見崔磊、楊文才：《論生產、銷售偽劣農藥、獸藥、化肥、種子罪》，《農村·農業·農民》2006年第6期。

[8]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第180頁。

[9]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第739頁。

[10]參見王志祥、劉杰：《生產、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪的競合問題分析》，《山東警察學院學報》2013年第4期。

[11]2001年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條。

[12]參見山東省濟南市市中區人民法院（2016）魯0103刑初145號判決書。