構建“一帶一路”國際投資爭端解決機制的思考

摘要：隨著“一帶一路”建設的高質量發展，當下的國際投資爭端解決機制已滿足不了“一帶一路”國際投資的發展要求，構建“一帶一路”國際投資爭端的解決機制已成為當務之急。可以考慮搭建以磋商、調解為主要手段，以仲裁為主要法律手段，以“一帶一路”國際投資爭端解決中心為平臺的構架。

關鍵詞：一帶一路 國際投資 解決機制

一、引言

投資是“一帶一路”建設的主要經濟表現形式之一，對“一帶一路”的發展起著重要的作用。由于沿線國家法律、文化、經濟等存在較大差異，“一帶一路”國際投資過程中容易產生投資爭端風險。

首先，“一帶一路”沿線國家法律體系兼具大陸法系和英美法系，法律制度差異很大，若東道國和外國投資者存在投資爭端時，投資者在法律理解以及適用上存在一定的困難，容易處于不利地位，不利于公平地解決國際投資爭端;其次，截至20侶年12月，中國與沿線56個國家締結了雙邊投資協議，但很多協定由于簽訂時間太早，并沒有充分考慮投資爭端的解決事項，這導致部分條款過于寬泛，可操作性不強;最后，由于“一帶一路”沿線國家大多數是發展中國家，經濟發展不均衡，且容易受到發達國家投資者在經濟上的壓制，這又為投資爭端公正合理的解決增加了難度。因此，如何有效解決“一帶一路”國際投資爭端便成了推進“一帶一路”高質量發展的當務之急。

二、現有國際投資爭端解決機制與“—帶一路”的兼容性

目前，國際上現存的投資爭端解決方式是否適用于“一帶一路”國際投資呢？以下就三種典型的投資爭端解決機制進行探討。

（一）國際投資爭端解決中心（IcsID）爭端解決機制

ICSID是根據《解決國家與他國國民之間的投資爭議公約》（《華盛頓公約》）而成立的爭端解決機制，以調解和仲裁兩種手段為主。

雖然ICSID是投資者和東道國用來解決投資爭端最常用的方式，但考慮到“一帶一路”建設的特殊性，ICSID也存在一些適用上的不足。第一，ICSID要求尋求爭端解決的一方必須是締約國，而事實上，加入“一帶一路”倡議的很多國家并不是ICSID的成員國。這就意味著并不是所有在“一帶一路”沿線國家和地區出現的國際投資爭端都能由ICSID解決。第二，ICSID沒有規定上訴程序，撤銷制度也只適用于針對程序問題的爭端，所以便常常出現“實體不公無法解決”的結果。如果相關投資問題對東道國利益影響較大，一旦發生實體不公的情形，東道國便極有可能不愿意執行ICSID的仲裁裁決，給投資者造成損失。

（二）WTO爭端解決機制

WTO爭端解決機制是根據《關于爭端解決規則與程序的諒解》（“DSU”）而建立起來的。其主要采用政治和法律兩種手段解決國際投資爭端。政治方式是磋商、斡旋和調停;法律方式有專家組審議、上訴機構審查。

將WTO爭端解決機制解決“一帶一路”投資爭端也具有不適當性。首先，WTO爭端解決機制的爭議主體必須是國家。在“一帶一路”的投資法律關系中，通常一方是東道國，另一方是締約國的自然人或法人，顯然，投資爭端并不在其范圍內;其次，WTO爭端解決機制的訴訟成本比較高，部分沿線國家并不具備雄厚的經濟綜合實力;最后，WTO爭端解決機制規定了“交叉報復”作為強制執行的手段，這與“和諧包容”“互利共贏”是有沖突的。

（三）HAFTA投資爭端解決機制

NAFTA投資爭端解決機制基于美國、加拿大、墨西哥共同簽署的《北美自由貿易協定》而產生。這項機制主要用于解決北美自由貿易區中產生的國際投資爭端，其將政治和法律兩種手段作為解決爭端的途徑。政治方式為協商和友好解決，法律方式為仲裁。

顯而易見，此機制也不適用解決“一帶一路”投資爭端問題。其一，NAFTA是一個適用于北美自由貿易區的爭端解決機制，有區域性限制。其二，NAFTA實施的經濟制裁成本過高，會對非發達國家產生負面作用。

三、構建“一帶一路”國際投資爭端解決機制的機遇

中國作為“一帶一路”的主導國和深度參與國，應帶領沿線其他國家開展“一帶一路”國際投資爭端解決機制的建立。

（一）中國目前具備良好的國際投資法律環境

首先，在外商投資領域方面，2019年3月，《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）的正式通過標志著中國國內外商投資環境發生了改變。《外商投資法》中體現的“最惠國待遇原則”“國民待遇原則”“負面清單制度”等規定與世界通行規則接軌，這為國內外投資者創造了一個規則統一、公平公正、公開透明的法治環境，有利于中國企業“走出去”的同時，也為外國投資企業的進入提供了相應的法律指導。

此外，中國目前的法制環境為臨時仲裁提供了生存的土壤。臨時仲裁是指根據雙方當事人的協議建立仲裁庭，由該仲裁庭對相應的爭議進行裁決，待裁決作出之后即行解散的制度。這種仲裁方式由于更體現爭議雙方當事人的意思自治、更具靈活性而得到爭議當事人的認可。2017年《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》出臺，這是中國面對國際投資爭端解決形式變化而作出的與時俱進的改變。

（二）中國與“一帶一路”國家開展的雙邊和多邊合作日趨深入

中國已經與“一帶一路”沿線56個國家簽訂了雙邊投資協定，這為“一帶一路”國際投資相關主體的投資活動提供了充分的法理依據，也提供了一定程度上的保障，對促進“一帶一路”國際投資的發展具有重要的意義。

但是，由于一些雙邊投資協定簽訂時間過早，有些條款，特別是涉及投資爭端解決條款的部分規定過于寬泛，可操作性不強。隨著“一帶一路”建設的發展，大量實踐為投資協定的修訂和完善提供了可行性。

此外，“一帶一路”國際投資不限于幾個國家或幾個區域，其構建的是全方位、多層次、復合型的互聯互通網絡格局，“一帶一路”國際合作高峰論壇的召開、亞洲基礎設施投資銀行（以下簡稱“亞投行”）的構建等都是加強多邊合作的印證。因此，單純構建雙邊協議是遠遠不夠的，多邊合作才是其最終要實現的目的。為此要加強在雙邊投資條約簽訂的基礎上更好地整合相關國家多方面的法律關系，加強多邊協議的簽訂。

四、搭建“一帶一路”爭端解決機制的構架

（一）加強磋商、調解在爭端解決機制中的地位

“一帶一路”倡議堅持各國共商、共建、共享，遵循平等、追求互利的基本目標。為了更契合“一帶一路”的理念，在“一帶一路”建設過程中發生的國際投資爭端也要本著和平、互利的原則進行解決。

相比較仲裁、訴訟等司法方式，磋商、調解這些較為緩和的方式具有靈活性強、適用性高、成本低等特點，可以避免雙方劍拔弩張，有利于維系投資者和東道國良好的投資關系。筆者認為，“一帶一路”國際投資爭端解決機制可以將磋商、調解作為前置程序。

（二）將仲裁作為爭端解決的法律方式

仲裁具有執行難度低、效率高、保密性強等諸多優勢，極受投資雙方的認可。如果能有一部專門的仲裁規則來規范“一帶一路”國際投資爭端的仲裁程序是最合適的。筆者建議，中國可以與沿線國家合作，共同制定一部《“一帶一路”國際投資爭端解決仲裁規則》，用于指導相應的仲裁活動。該規則應當規定仲裁的主體、范圍、程序、法律適用、仲裁庭的組成、仲裁員的選任規則等事項。在構建“一帶一路”仲裁機制的仲裁員方面，筆者認為應該吸取ICSID的教訓。ICSID的仲裁員通常來自歐美發達國家，他們對歐美地區以外的法律存在理解和考慮不足的情況，這不利于相關爭議的合理解決。為了擺脫上述弊端，應多從沿線國家中選拔優秀的對相關立法熟知的仲裁法律人員，之后可以隨著參與國家的增加，相應擴大仲裁人員的國籍范圍。

國際投資仲裁與普通商事仲裁的區別之一在于國際投資往往涉及社會公共利益。在解決這些涉及社會公共利益的國際投資爭議時，如果單純使用保密性強的仲裁方式，可能會因為缺乏監督而喪失公平。為了避免上述問題的發生，“一帶一路”爭端解決機制在適用仲裁方式時，可以引入“法庭之友”制度，允許非爭端雙方的第三方代表公眾參與到仲裁程序進行監督，增強國際投資仲裁的透明度與公信力。

此外，為了加強仲裁這種法律方式與磋商、調解等方式的結合度，筆者認為，“一帶一路”國際投資爭端解決機制中的仲裁可以采納“仲裁一調解一仲裁”機制。該制度是指一個爭端在仲裁程序進行中，由仲裁庭對其進行調解，若調解成功，那么仲裁程序終止，如果調解未成功，那么仲裁程序繼續進行。這種制度再一次強調了調解這種柔性解決方式的效力。

（三）建立“一帶一路”投資爭端解決中心

設立專門的“一帶一路”投資爭端解決中心不僅是為“一帶一路”投資爭端解決機制的建立提供一個平臺，也是為該機制的有效運行提供基本前提。專門的爭端解決中心能夠保證爭端解決程序的有效運行、制度的平穩構建，同時也能避免發生因為機構的缺位而造成爭端解決程序的拖延，從而影響其公正性。

ICSID基于世界銀行而產生，“一帶一路”投資爭端解決中心可以充分借鑒這種模式，依靠亞投行、絲路基金等機構而成立。

責編：白雪