撤銷之訴與確認無效之訴轉化的法理及條件

周學文

摘要：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十四條規定了撤銷之訴與確認無效之訴相互轉化的條件及程序，其法理基礎在于《中華人民共和國行政訴訟法》第六條所確立的合法性審查原則及行政訴訟的客觀訴訟屬性。在轉化條件上，從確認無效之訴轉為撤銷之訴需以原告經法院釋明變更訴訟請求為前提，而逆向的轉化則無此要求。這一要求實際上是防止原告規避起訴期限的規制性設計，并隱含著最高人民法院對確認無效之訴不適用起訴期限的肯定性立場。

關鍵詞：合法性審查原則;撤銷之訴;確認無效之訴;起訴期限

中圖分類號： D925.3文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2020）01002406

一、問題的提出

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第九十四條對撤銷判決、確認無效判決與原告訴訟請求之間的關系作出了規定，明確了當原告對被訴行政行為的違法性判斷與法院的認定不相一致時，法院依具體情形，適用不同判決種類的條件及程序。具體而言，其包括以下兩項規則：（1）原告起訴請求撤銷行政行為，法院經審查認為行政行為無效的，應當作出確認無效的判決。（2）原告起訴請求確認行政行為無效，法院審查認為行政行為不屬于無效情形，經釋明，原告請求撤銷行政行為的，應當繼續審理并依法作出相應判決;原告請求撤銷行政行為但超過法定起訴期限的，裁定駁回起訴;原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回其訴訟請求。

該條的創制基礎是我國行政訴訟法上對撤銷判決與確認無效判決的二分，這在學術討論上可引申出區分行政行為無效和可撤銷二元結構的合理性問題。按英美法的觀念，若從救濟的實際可得性角度出發，無效行政行為和可撤銷行政行為于相對人而言并無多大差別，故無刻意區分二者裁判方式的必要[1]。部分大陸法系或帶有大陸法系色彩的國家雖然也區分這兩種判決，但通過訴訟類型化制度實際上使二者的審理方式、規則趨于一致。例如，在日本行政訴訟法理論中，確認無效訴訟被形容為“乘坐定期公共汽車而晚了點”的撤銷訴訟（這里的晚點即指超過法定起訴期限）。如果原告在起訴期限內提起了無效確認訴訟，則作為撤銷訴訟來處理[2]。而有關無效行政行為的撤銷訴訟，只要具備撤銷訴訟的各訴訟要件即可，至于原告所主張的違法是構成無效的原因還是撤銷的原因，并不追究[3]。

轉而觀察我國行政訴訟制度上撤銷判決與確認無效判決的關系，正如第九十四條所呈現的，依然是一種判決種類對應于相應違法性質的樣態，尚未完全打破二者之間的界限。但是，從該條中似乎又可以窺見某種靈活性——法院的判決并非絕對地受制于原告的訴訟請求，其可以直接按自行認定的被訴行政行為違法性作出相應判決（第一項規則）;或者通過對原告行使釋明權，給予原告變更訴訟請求的機會，以此來修正訴訟請求，最終作出與被訴行政行為違法性相對應的判決（第二項規則）。依章志遠教授之見，第九十四條作出的此種機制安排，實現了撤銷之訴與行政行為無效確認之訴之間的相互轉化，且反映了最高法院在訴訟類型化上的努力[4]。

而本文所要追問的即是：實現這一轉化的行政法或訴訟法原理為何？《行訴解釋》第九十四條對此設定了怎樣的轉化條件？兩處規則在轉化條件上有何種差異？轉化條件設定的背后又有著怎樣的政策考量？應如何理解該條第二款規定的轉化中的起訴期限問題？本文將從該條文背后的法理基礎出發，通過對法規范的解釋，明晰實現轉化的條件，對這些理論與實踐問題加以探究并作出回應，以期求教于方家，并能為司法實踐提供些許指引和啟發。

二、轉化的法理基礎：合法性審查原則

（一）合法性審查原則的基本含義

《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第六條規定：“人民法院審理行政案件 ，對行政行為是否合法進行審查。”此條確立了我國行政訴訟的合法性審查原則，亦即法院受理行政案件，對被訴的行政行為是否合法進行審理并作出裁判[5]。這一原則根源于國家機關權力分工與制衡的基本憲法框架：行政機關遵循依法律行政原理行使行政權，法院則通過司法審查對這一權力行使過程實施監督。這種監督考慮到行政的專業性及效能需要，本身應具有一定的范圍與邊界，即原則上以審查權力行使的合法性為限，不過多介入屬合理性問題的行政裁量領域，體現司法的謙抑以及對行政的尊讓。

合法性問題本身是一個關于定性的問題，具體涉及被訴行政行為是否合法、違法的程度如何、其效力是否仍將存續等。邏輯上，因為公正作出合法性評價是行政訴訟本身的直接目標之一，所以評價的結果自然應具有可選擇性，原則上由法院全權審查判定。由此可得出的當然推論是，在行政行為的合法性判斷問題上，原告的訴訟請求內容原則上不能拘束法院判斷權的自主行使。此外，這一特殊性還可在與民事訴訟制度的比較中得以彰顯。民事訴訟中原告對民事權利享有的處分權，屬于民事權利特性在訴訟領域的延伸[6]，進而產生了民事訴訟上的處分原則，即法院的審查權及判決內容受到當事人處分權的限定。而在行政訴訟中，對合法性的判斷不存在處分的問題，自不受處分原則的制約。

行政訴訟所遵循的合法性審查原則是撤銷之訴與確認無效之訴相互轉化的基本原理：法院如果不具有對合法性評價結果的主導權力，也就無從突破原告訴訟請求以實現轉化。因此，合法性審查原則將被作為本文剖析《行訴解釋》第九十四條轉化規則的邏輯起點。

（二）合法性審查原則與客觀訴訟屬性

《行政訴訟法》第一條規定了“監督行政機關依法行使行政職權”的立法目的。在學理上，它反映了我國行政訴訟制度的客觀訴訟屬性[7]。客觀訴訟是以維護客觀的法律秩序和確保行政活動的適法性，而與原告個人的權利和利益無關的訴訟[8]。“既然行政訴訟的目的是監督行政， 則法院應圍繞行政行為的合法性進行審查， 原告起訴什么并不重要。不論原告提出何種訴訟請求， 行政訴訟的審理對象始終是被訴行政行為的合法性， 而不涉及原告的行為。”[9]有學者將該情境下的訴判關系稱為“維護客觀法秩序模式”——“為了有效維護客觀法秩序，行政訴訟程序上傾向于盡可能限制當事人對訴訟標的的處分權能，行政訴訟程序構造傾向于采職權主義。表現在行政訴判關系問題上， 客觀法秩序維護模式下，具有行政訴判關系未必對應的特點”[10]。現行法及司法解釋中，這種“未必對應”表現在：（1）原告請求撤銷行政行為，法院則作出變更判決（《行政訴訟法》第七十七條）;（2）原告請求撤銷行政行為，法院則作出確認違法判決（《行政訴訟法》第七十四條）;（3）原告請求撤銷行政行為，法院則作出確認無效判決。

需要注意的是，這一外在監督行政的目的，其終極目的仍然在于使行政判決對公民權利（此處不僅指個案中的原告權利）形成一種實質性的保護力——通過判決對行政行為作出公允妥當的評價，間接地促使行政機關審慎、合法地行使其職權，以維護政府權威及公信力。因此，“行政訴訟固然有監督行政職權的功能，但它僅僅是‘權利保護目的之下的一種附隨或反射效果而已”[11]。從這個意義上講，法院主動在合法性審查原則的指引下實現撤銷之訴與確認無效之訴的轉化，也是行政訴訟權利保護目的的內在要求。

三、對第九十四條轉化規則的分析

在明確了實現轉化的法理基礎——行政訴訟的“合法性審查原則”之后，本部分將具體討論《行訴解釋》第九十四條規定的兩處轉化規則。對于九十四條第一款，即“撤銷之訴→確認無效之訴”情形，由于《行政訴訟法》第七十五條與第九十四條在前提條件的設定上存在不一致的情況，所以有必要對這兩處條文進行解釋，以確定適用方法。而對于九十四條第二款，即“確認無效之訴→撤銷之訴”情形，因第九十四條明確設定了“原告請求”的轉化條件，所以嚴格來講它并不全然是法院自主判定的結果。本文將對其轉化程序及轉化條件設定的考量因素作詳細討論。

（一）撤銷之訴→確認無效之訴

第九十四條第一款規定，原告起訴請求撤銷行政行為，法院審查后發現應屬無效情形的，應當作出確認無效的判決。這實際上是在《行政訴訟法》第七十五條的基礎上所形成的裁判規范。第七十五條規定，如行政行為有重大且明顯違法情形、原告申請確認行政行為無效的，法院判決確認無效。但第九十四條帶來的疑問是，法院將原告的撤銷請求轉化為確認無效判決，是否還需要經過上述第七十五條的“原告申請”？

1.依基本原理的分析

按照第一部分所論述的判決轉化訴訟請求的原理，從撤銷到確認無效是一種合法性判斷層面的轉化，法院對此可以直接得出結論而不必依賴于原告的訴訟請求。倘若需要原告的申請法院方能完成這一判斷，其理由為何？對此，可以從它的反面進行思考：如果原告不提出申請，法院該如何裁判？如果判決撤銷行政行為，從后果上來說與確認無效判決無實質差異，即行政行為無效力，原行政相對人的權利義務狀況應恢復至行政行為作出之前。但問題在于，根據行政行為效力理論，無效行政行為意味著自始無效，而可撤銷的行政行為在撤銷之前被推定具有公定力。法院若判決撤銷，其中所暗含的意思是肯定了行政行為在撤銷前的效力，但此前法院分明已作出行政行為自始無效的判斷，如此便會形成一種自相矛盾的局面。但有學者認為，之所以設置申請的條件，即是因為“在當前我國的實定法框架內，確認無效判決制度可以被撤銷判決所替代”[12]，亦即原告如未提出申請，法院可直接用撤銷判決對待無效行政行為。該判決方式同日本法如出一轍，但是從判決宣告的效果上，因被訴行政行為的違法性未受到正確評價，則監督行政的目的可能將被削弱。那若是判決駁回原告訴訟請求呢？這就又會陷入一種“舉輕以明重”的當然解釋上的矛盾——在違法性更為嚴重的行政行為無效之情形下，原告反而得不到訴訟救濟，這顯然違背了行政訴訟的權利保護目的。

2.實證法條文的解釋

經過上述理論分析之后，再回到《行訴解釋》第九十四條規定本身。比較前后兩款規則可見，第九十四條第二款情形下的從確認無效之訴轉向撤銷之訴，須以法院的釋明及原告的提出為前提，而對于第一款則未明確此項要求。據此，按一般文義理解，無需原告的申請，法院即可作出確認無效判決。根據《行政訴訟法》第七十五條，對于審查發現被訴行政行為存在無效的情形，法院原則上只有在原告申請后方可作出確認無效判決。前述解釋結論如若成立，是否可視作《行訴解釋》在一定程度上擴張了第七十五條的適用條件？

對此，需明確無效判決的作出是否均須以原告提出申請為前提。司法實踐層面，法院常有的做法是，如果原告在法定訴訟期限內提起了非確認行政行為無效的其他訴訟請求，法院經審理發現屬無效行政行為，可直接依職權作出確認無效判決[13]。解釋起草層面，在對第七十五條進行審議的過程中，起草者對此是存在爭議的。部分意見認為，判斷行政行為是否屬于“重大且明顯違法”是法院自由裁量的空間，無需原告的申請就可徑行判決[14]，但最終該意見未被采納。而肯定需要經原告申請的意見認為，“這種情況下，給予原告必要的釋明，由原告選擇，具有一定的合理性”[14]。但其中的合理性究竟為何，起草者并未予闡明。另外，王貴松教授認為，“無效并非純粹的法律定性問題，其同時也包含著具體價值衡量，不宜徑直由法院依職權作出判斷”[15]。

針對這一問題，從體系解釋角度，或許可以結合《行訴解釋》第六十八條的規定尋求解答思路。第六十八條第一款對“具體的訴訟請求”的羅列存在一個兜底性質的條款，即“其他訴訟請求”。這便意味著在行政訴訟中，原告訴訟請求可以是開放式的，并不一定要與法定判決種類相掛鉤。換言之，理論上訴訟請求類型的范圍可以大于判決種類的范圍。而前文曾述，法院對被訴行政行為的合法性判斷可不受原告訴訟請求的限制，但這其中所隱含著的一個事實前提是：原告先前已形成對被訴行政行為合法性的判斷，并已通過訴訟請求將這種合法性判斷傳遞給法院。倘若不存在這樣的事實前提，法院無視原告的訴訟請求內容而直接決定判決類型，可能會導致“訴判”全然不一，違背“不告不理”的訴訟基本原則。因此，《行政訴訟法》第七十五條加入“原告申請”這一條件，以此來面對開放式的訴訟請求類型，是合理且必要的。《行訴解釋》第九十四條第一款是在原告已生成合法性判斷，提出撤銷訴訟請求這一場合下的適用，這可被視為對《行政訴訟法》第七十五條作出的特別規定。另就王貴松教授所提對無效的價值衡量問題，本文認為，價值衡量本身就是對無效或撤銷的判定過程或手段，這一過程或手段的運作即內含于司法判斷權之中，與原告是否申請并無關聯，故不應以包含價值衡量為由否定法院的徑直判決。行文至此，本文最終所持立場是：原告的申請并非必要的前置條件，法院可徑直作出確認行政行為無效的判決。

（二）確認無效之訴 →撤銷之訴

第二款所針對的是原告對一個屬于可撤銷行政行為提起了確認無效訴訟的情形。它所確定的兩種訴訟的轉化方向與第一款剛好相反，且在轉化條件上，法院只能根據原告變更后的訴訟請求作出判決，法官的釋明和原告的訴訟請求變更是轉化的橋梁和紐帶。第二款中“原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回其訴訟請求”已經揭示了這一點。這與第一款的規則不完全相同，其機理何在？

1.“釋明—變更”條件與起訴期限

第一款并未設置“釋明—變更”條件，其法理基礎即前述的行政訴訟合法性審查原則，它使原告訴訟請求原則上不能拘束法院的判決。反過來，為何不在第二款中將該原則一以貫之，直接判決撤銷行政行為？事實上，在《行訴解釋》出臺之前的審判實踐中，也有法院在這種情況下直接轉化了原告的訴訟請求，且未經過釋明程序。如在趙彬、李金春等訴德州市德城區人民政府房屋征收決定無效案中，法院在認定被訴行政行為非屬無效情形的情況下，不但主動論證了該行政行為應屬可撤銷情形，甚至還進一步認定因維護公共利益的需要而不予撤銷，最終作出確認違法判決（1）。而《行訴解釋》作出這樣的安排，其背后暗含的意思是：法院不能主動撤銷一個被原告所誤認為無效，但實際上已發生法律效力的行政行為。這其中的考慮，或許與下面要討論的起訴期限問題有關。

第二款中尤為特殊的一項機制是，當原告將訴訟請求從“確認行政行為無效”變更為“撤銷行政行為”，若法院審查發現“撤銷行政行為”的請求已超過法定起訴期限，則作出駁回起訴的判決。此處的疑惑在于，起訴期限制度所針對的是起訴行為，在變更訴訟請求前未被駁回起訴，則說明原告的起訴符合起訴期限，緣何會發生因訴訟請求的中途變更，法院需重新審查起訴期限的情況？

前述的“原告的起訴符合起訴期限”有兩種可能的情形：一是確認無效之訴在起訴期限內提起;二是起訴期限制度并不適用于確認無效之訴。以下分別基于這兩種情形進行討論：（1）原告在起訴期限內提起確認無效之訴，法院在這種情況下，如發現行政行為符合撤銷的要件，因行政行為公定力的存在，法院不能徑直作出撤銷判決，而需向原告釋明是否變更訴訟請求，但此過程中法院無需重新審查起訴期限。（2）原告請求確認行政行為無效不受起訴期限的限制，即使行政行為符合撤銷要件，法院也不能直接作出撤銷判決。因為撤銷之訴受到起訴期限的限制，如果規則允許法院徑直作出撤銷判決，實際上就留給了原告以提起確認無效之訴的方式規避起訴期限的空間。

經由上述分析可知，只有在提起確認無效之訴不受起訴期限限制的前提下，法院對撤銷行政行為的新請求進行起訴期限上的審查方為必要。那么，這一前提是否成立？對此，為避免陷入循環論證，需要在第九十四條外尋找答案。

2.無效行政行為起訴期限的考察

行政法學理論上的主流觀點是確認行政行為無效不適用起訴期限[16]。依德國學者胡芬之見，“在任何情況下，一個自始無效的行政行為都不可以通過期限被耽誤，而獲得一種‘確定力。一個由于期限結束，本身變得不適法的撤銷之訴，也可能被轉換為一個無效確認之訴”[17]。王貴松教授甚至認為，“只有在超過撤銷訴訟的起訴期限之后，才能提起確認無效之訴。當然，也正是這種超過一般的起訴期限的確認無效訴訟，才是特別有意義的救濟方式，否則與撤銷訴訟的功能并無二致”[18]。審判實務層面，最高人民法院近期在這一問題上的觀點是：以2015年5月1日為界，對在此之前作出的行政行為提起確認無效訴訟，法院不予立案（《行訴解釋》第一百六十二條）;而對在此之后作出的無效行政行為，當事人可隨時提起訴訟，不受起訴期限的限制。其主要依據是“程序從新、實體從舊”的法律適用原則。另外，其在2018年9月對全國人大法工委有關行政行為無效案件制度設計的一次答復中，也明確表達了同一立場（2）。本文贊同這一立場，因為這既符合了學理通說及大陸法系國家的一般立法例，亦屬強化行政訴訟權利保護目的的必要之舉。

如果肯定提起確認無效之訴不受起訴期限限制這一前提，則第二款中關于轉化條件及起訴期限的問題便能獲得一個邏輯自洽的解釋。首先，原告起訴請求確認行政行為無效后，發現這一不受起訴期限限制的訴訟途徑受阻，隨即將訴訟請求變更為撤銷行政行為，效果上相當于另行提起一個撤銷行政行為的訴訟，此時法院審查其新的“起訴”有無超出起訴期限，乃題中應有之義。其次，從法院角度，對撤銷行政行為訴訟起訴期限的審查，須以原告訴訟請求的提出為前提，所以必須要向原告釋明是否變更訴訟請求。再次，在政策考量上，通過經釋明變更訴訟請求的程序，觸發法院對新請求起訴期限的審查，而非徑直作出撤銷判決，也可避免發生原告濫用訴權，故意以提起確認無效之訴的方式規避起訴期限的現象。

當然，這一解釋立場從司法解釋本身對立法之細化、補充的功能與定位來看，不免有僭越之嫌，畢竟對于確認無效之訴是否適用起訴期限尚無《行政訴訟法》的明文規定。最高人民法院第一巡回法庭郭修江法官就認為，“在法律沒有明確規定的情況下，法官判案只能依據法律規定，請求判決確認行政行為無效也不例外，應當在法定期限內起訴”[19]。而學理討論上，對此亦會有關于法的安定性、權利救濟實效性之顧慮[20]。故這一解釋立場仍有待今后立法進一步明確與協調。

（三）小結

行政訴訟以被訴行政行為的合法性為審查內容，由此所派生的客觀訴訟屬性決定了法院判決原則上不受原告訴訟請求的限制。在《行訴解釋》第九十四條的規定中，法院一定程度上可主導撤銷之訴與確認無效之訴的相互轉化過程，即是對這一原理的遵循。在具體操作的安排上，第九十四條的兩款規則存在明顯差別。第一款之“撤銷之訴→確認無效之訴”規則是對《行政訴訟法》第七十五條的特別規定，原告申請不是確認無效判決作出的前置條件。第二款之“確認無效之訴→撤銷之訴”規則增設了原告經釋明變更訴訟請求的程序，并以此觸發法院對請求撤銷行政行為的起訴期限的審查，而非直接作出撤銷判決，以防止原告為規避起訴期限而提起確認無效之訴。另外，結合司法審判實踐可發現，該規則隱含了最高人民法院對確認行政行為無效之訴不受起訴期限限制的肯定性立場，這一立場與現代行政訴訟理論相暗合，但最終仍需由立法作出明確回應。

四、余論：一個立法論層面的展望

有必要指出的是，上述所有圍繞《行訴解釋》第九十四條所得出的初步分析結論，均是一種法解釋論層面的作業，即通過解釋既存的實證法規范，闡明其條文含義及適用方法。在價值立場上，這一作業以對既存法規范基本內容的肯定與尊重為前提，法規范被視為一種“信條”，這也是法教義學的基本精神。而現在本文將暫時拋開法規范的預設，嘗試作一次立法論層面的簡單討論。即當法院發現被訴行政行為并非無效時，可否直接審查是否超出起訴期限，如未超出則按實際違法狀況作出撤銷判決或其他判決？換言之，法院可否在該情形下也忠實地遵循合法性審查原則，不以原告變更訴訟請求為條件，徑直作出合法性判斷？

對于該問題，若站在原告角度進行轉換，即能否將請求撤銷行政行為的意思擬制地包含于請求確認行政行為無效的意思之中？如果可以，則其不必另行起訴或變更訴訟請求，法院也可自主地審查是否符合撤銷之訴的起訴期限而不必釋明。單從行政行為的效力理論上看，如果一個被訴無效的行政行為實際不屬于無效情形，但具有其他違法性，法院直接依據該違法性作出撤銷判決，這與行政行為的公定力原理是相違背的，訴訟程序上則違背“不告不理”。因此，并不能當然地認為原告的確認無效請求中包含了撤銷請求。但筆者認為，法院能否擁有完全自主的合法性判斷權，歸根結底取決于司法審查對行政的控制程度，即一種法政策上的考慮，而不是一種純粹理論上的闡發。在愈來愈強調法治政府建設，強調將權力關進制度“牢籠”的未來，立法上完全可能賦予法院這樣的權力。

注釋：

（1）參見山東省德州市中級人民法院行政判決書，（2016）魯14行初48號;山東省高級人民法院行政判決書，（2017）魯行終196號。

（2）參見最高人民法院對十三屆全國人大一次會議第2452號建議的答復。

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