幾種不動產抵押登記中常見錯誤觀點

牟宗保

摘要：不動產抵押登記具有“定紛止爭”的物權作用，很多民間借貸不辦理最高額抵押或者超授權審查合同有效性等導致不作為或者亂作為。

關鍵詞：有效合同;最高額抵押;抵押權

中圖分類號：F293 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）01-0063-65 收稿日期：2019-11-25

不動產登記抵押登記在日常經濟活動中占據重要的地位，不動產抵押登記，具有“定紛止爭”的物權作用，但由于涉及金額較大，很多登記人員在業務辦理時存在一些認識誤區。

1 審查抵押合同有效性

合同的效力可分為四大類，即有效合同，無效合同，效力待定合同和可變更、可撤銷合同。不僅有效成立的合同能產生一定的法律效果，無效的合同、效力待定的合同、可撤銷的合同，也會產生一定的法律效果，附條件或附期限的合同在條件或期限成就前也具有一定的法律效力。

《合同法》第52條明確規定了合同無效的范圍，有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;（三）以合法形式掩蓋非法目的;（四）損害社會公共利益;（五）違反法律、行政法規的強制性規定。只要不屬于此五類情況，都不屬無效合同。

合同效力的審查，屬于人民法院裁判權范圍。合同成立與合同生效不是一個概念。合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產生的效力。合同成立是指合同的簽訂完成，但合同生效要根據合同的內容而定。合同成立并不意味著合同生效了。

從純實務角度出發，如果需要申請人提交生效的合同，不動產登記部門能夠審查合同是否生效嗎？抵押合同中雖然說明是借款用于生產，但實際是買賣毒品，合同會被法院判定為無效，登記部門能審查出合同是無效合同嗎？合同是否生效是法院部門審查范疇，不動產登記部門完成合理審慎的審查責任即可。在不動產登記中采用的很多合同，登記后被法院裁定為無效，在合同無明顯瑕疵的情況下，并未因此讓登記部門承擔過錯責任，顯而易見對合同效力的審查不屬于不動產登記部門的權限范疇。不動產登記部門對合同的審查采用的是審慎合理，如果合同中出現常識性明顯錯誤，可以依據《不動產登記暫行條例》第22條，出具不予受理通知書，譬如合同出現抵押不動產用于購買槍支或者買賣毒品。

有觀點認為，申請抵押登記必須提供生效的合同，不動產登記相關法律法規并未規定必須提交生效合同，只是要求提供無明顯無效內容的合同即可。

2 抵押登記記載抵押數額

《國土資源部關于啟用不動產登記簿證樣式（試行）的通知》（國土資發〔2015〕25號）中規定，抵押權登記信息記載內容為：抵押不動產類型、抵押權人、抵押人、抵押方式、登記類型、登記原因、在建建筑物坐落、在建建筑物抵押范圍、被擔保主債權數額（最高債權數額）、債務履行期限（債權確定期間）、最高債權確定事實和數額。其中：被擔保主債權數額（最高債權數額）填寫被擔保的主債權金額;債務履行期限（債權確定期間）填寫主債權合同中約定的債務人履行債務的期限。

抵押權作為擔保物權，具有從屬性，必須依附于主債權的存在而存在。抵押權所擔保的實際上是債權人請求債務人履行債務的請求權，因此抵押權實際上是依附于債權請求權能之上的權利。主債權的成立和生效是抵押權成立和生效的前提，主債權消滅抵押權亦隨之消滅。債權轉讓時，除非法律另有規定，或者債權人與物保人另有約定，擔保物權隨同債權轉讓。抵押合同約定抵押數額一般和主債權數額一致，如不一致，記載主債權數額即可。

《擔保法》第46條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。”登記效力及于合理的利息、違約金等實現債權的費用，抵押權人可依據擔保合同約定在抵押擔保范圍內享有優先受償權，也證實記載主債權合同即可，無需對抵押金額進行約定。因記載抵押數額毫無意義，新版的不動產權證也未設置抵押金額選項。

3 民間借貸不能辦理最高額抵押

《物權法》第203條規定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

最高額抵押是對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保的。如兩個果農簽訂了代銷協議，約定用自己房屋向對方抵押，一年內先行拉走果品，伴隨著每次拉走果品，然后給予貨款，再拉走果品，期間兩人債務數額不斷變化，直至兩人約定期滿，申請辦理最高額抵押擔保有何不可？

在民事行為中，“法無禁止則可為”，作為代銷果品的雙方，申請不動產最高額抵押沒有任何法律障礙。作為辦理不動產登記的行政部門依據則是“法無授權不可為”，相關法律法規明確授予了不動產登記部門辦理最高額抵押的權限，因此，不予辦理最高額抵押屬不作為。

有觀點認為，不具有金融資格的多次發放貸款屬違法行為，依據為最高法等出臺了民間借貸對職業放貸打擊的文件。兩高兩部發布新規，從2019年10月21日起，兩年內向不特定的人放貸10次以上，并且以超過36%的年利率放貸的，符合以下情形之一的，以非法經營者追究刑事責任。抵押人須為不特定對象，并且貸款利率超過36%才屬于打擊范疇。很明顯，果農之間的最高額抵押屬正常民事行為，按照相關精神，予以積極支持，發揮物權的定紛止爭作用。

4 多個抵押物要分別設定抵押權

多個抵押物為一個債權進行擔保就是所謂的共同抵押，多個抵押物對同一個債權是連帶債務。從實踐上講，共同抵押對抵押權人的意義很大。一方面抵押權人可以在單個抵押物價值不足的情況下累積多個抵押物的交換價值，以確保債權的清償。另一方面是分散單個抵押物滅失、損毀的風險。

共同抵押又稱總括抵押或連帶抵押，是指為擔保同一債權，在數個不動產或不動產物權上設定抵押權的特殊抵押形式。共同抵押不是數個抵押權的單純結合，而是基于擔保同一債權，為同一目的而于數個不動產或不動產物權上設立。故其權利為復數抵押權，債權人因任何一個抵押權受到清償時，其他抵押權即因目的達到而消滅。

能設定共同抵押的標的物不限于不動產，而且不限于債務人或同一抵押人所有的物，也不限于同一種類的物。即數個抵押物可以是由債務人提供，也可以由第三人提供，還可以是債務人和第三人共同提供。無論是動產、不動產或是不動產用益物權，只要是法律規定可以抵押的標的物均應適合設定共同抵押。并且共同抵押既可以同時設定，也可以追加設定。共同抵押的登記應該附上共同抵押物的目錄，證明承擔同一個債務。

如：債務人甲欠債權人乙1000萬元，為擔保該債務向乙提供位于某市的A、B、C三棟房產作為抵押物并向不動產登記機構申請設定抵押權。毫無疑問，多個抵押物為一個債權擔保是可以的。在A登記簿記載與B、C共同擔保1000萬元即可，在B和C登記簿記載與其他兩個一并擔保即可，無需也無法律依據要求申請人必須對三棟房屋的擔保價值進行區分。當需要部分解除抵押時，可以參考被擔保的主債權種類或者數額發生變化條款進行抵押權變更登記。