論生育保險待遇對未婚先孕女性群體的可適用性

徐萌

【摘?要】生育保險制度在我國的具體實施過程中一直與計劃生育政策相綁定，使得享受生育保險待遇必須以符合國家的計劃生育政策為前提，這讓未婚先孕女性這一群體難以獲得生育保險這項基本保障。應(yīng)當(dāng)看到，這種做法與生育保險制度的本來目的向背離，亦不合乎當(dāng)前的社會觀念和政策導(dǎo)向的變化趨勢，容易激化社會矛盾。同時，上位法并未將遵守計劃生育法律法規(guī)作為享有生育保險待遇的前提，各地的地方性法規(guī)大多存在超出上位法規(guī)定增加新的實質(zhì)性限制的嫌疑，應(yīng)當(dāng)盡快予以審查修訂。司法也應(yīng)當(dāng)靈活使用法律解釋方法，明確生育保險制度對未婚先孕女性群體的可適用性。

【關(guān)鍵詞】生育保險;未婚先孕;適用性

一、問題的提出

近日，一篇名為《生育保險官司：一個未婚媽媽的余力》[1]的文章在網(wǎng)絡(luò)上引發(fā)了熱烈的討論。該文章中的受訪者鄒女士為一位43歲的未婚媽媽，2016年時鄒女士在剛與男友分手的情況下意外的發(fā)現(xiàn)自己懷孕，但卻還是決意生下孩子。2017年，生育后的鄒女士卻因為沒能提供配偶的有關(guān)身份信息和結(jié)婚證明材料而無法辦理《計劃生育證明》，從而無法向上海市社會保險事業(yè)管理中心申領(lǐng)生育保險待遇。隨后，她向有關(guān)部門提起行政復(fù)議，失敗后又對社保部門提起行政訴訟，但一、二審均敗訴。不過最近，上海市高級人民法院已經(jīng)受理了該案的再審申請，這起被稱為“國內(nèi)未婚生育申領(lǐng)生育保險金第一案”的案件也終于有了新的轉(zhuǎn)機(jī)。[2]

現(xiàn)代社會已將對女性在生育期間給予必要的保障作為一項基本的社會政策，生育保險制度正是體現(xiàn)了人類社會的文明和國家、社會對女性的人性關(guān)懷。[3]但是長久以來，在我國具體的實施過程中，一直將生育保險制度和計劃生育政策相綁定，使得享受生育保險待遇必須以符合國家的計劃生育政策為前提，這讓未婚先孕女性這一群體難以獲得生育保險這項基本保障。這種做法在各級社保部門的操作中已因形成“定式”而被合理化，但在社會上卻一直存在很強(qiáng)的反對聲音。有觀點認(rèn)為，這一做法于情于法均不合適，不僅違反了法律公平正義的基本原則，也違背了社會保障的基本理念，侵犯了職工的合法權(quán)益。[4]本文即針對這一問題展開探討。

二、未婚先孕女性生育保險待遇的法律障礙與實踐現(xiàn)狀

（一）法律障礙

2011年正式實施的《社會保險法》中第六章對生育保險制度進(jìn)行了概括性的規(guī)定，根據(jù)該法的有關(guān)規(guī)定，生育醫(yī)療費用和生育津貼都屬于生育保險待遇的范疇。但從理論上講，生育保險待遇的給付內(nèi)容還包括生育補(bǔ)助（如“嬰兒津貼”、“保姆津貼”）、生育假期（如“產(chǎn)假”、“育兒假”）等，顯然法條中是采用了一個狹義的“生育保險”概念。[5]對于未婚先孕女性是否享有產(chǎn)假待遇來說，在理論上并沒有太大的爭議。《勞動法》、《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》等多種法律法規(guī)均對女職工生育享有產(chǎn)假待遇進(jìn)行過有關(guān)規(guī)定，且未附加特殊條件，因此不以是否符合計劃生育要求為前提，實踐中亦是如此操作。[6]但是對于違反計劃生育要求能否享有狹義的“生育保險”待遇就有一定的爭議。無論從是《社會保險法》本身，還是其他狹義層面法律的文本中，均未對上述問題給出一個明確的否定性結(jié)論。勞動部曾對甘肅省勞動局就該問題進(jìn)行了答復(fù)，明確了“女職工非婚生育時，不能按照勞動保險條例的規(guī)定享受生育待遇”，但該答復(fù)的作出的時間為1965年，時間過于久遠(yuǎn)，相關(guān)的法律法規(guī)均以發(fā)生變化，故其效力存疑。[7]真正對未婚先孕女性群體享受生育保險待遇構(gòu)成障礙的是各地的計劃生育法規(guī)和為具體推行這一制度而為生育保險所制定的地方性法規(guī)。舉例來說，《廣州市人口與計劃生育管理辦法》第三十六條規(guī)定：“不符合規(guī)定生育的，產(chǎn)檢、分娩的住院費和醫(yī)藥費由本人自理，不享受生育保險待遇以及產(chǎn)假期間的工資待遇。”《浙江省人口與計劃生育條例》第四十四條亦有類似規(guī)定。[8]另外，筆者也檢索到上海、廣東、浙江、江蘇等地的生育保險制度具體實施性規(guī)定中，要么規(guī)定違反計劃生育法律法規(guī)生育的情形不納入生育保險基金支付范疇，要么規(guī)定申請享受生育保險待遇需提交“合法生育”相關(guān)證明。[9]

（二）實踐現(xiàn)狀

實踐中，多數(shù)的法院對未婚先孕女性群體能否享有生育保險待遇這一問題持否定態(tài)度。除了本文一開始提到的“鄒小琦訴上海社保中心行政糾紛案”[10]之外，廣州中院也在“宋海霞訴葛蘭素史克勞動爭議案”[11]中對這一問題表達(dá)了較為明確的態(tài)度。該案中，法院首先區(qū)分了“生育假”和“生育保險待遇”這兩個不同的概念，并認(rèn)為無論是否屬于合法生育，用人單位均應(yīng)當(dāng)允許女職工享受生育假，享受生育保險待遇的前提是必須符合法律法規(guī)和政策的有關(guān)規(guī)定。計劃生育政策作為我國的基本國策，職工更應(yīng)該遵守有關(guān)規(guī)定。因此，女職工從懷孕到生育的整個過程都負(fù)有遵守計劃生育相關(guān)規(guī)定的法定義務(wù)，符合計劃生育的國策、法律也是女職工享受特殊法定權(quán)利的前置條件。在這兩起案件中，法院基本遵循了相同的裁判路徑，裁判的最終依據(jù)其實都是當(dāng)?shù)氐牡胤叫苑ㄒ?guī)。同時值得注意的是，這兩起案件均為近兩年內(nèi)作出的裁判，說明在社會整體觀念和計劃生育政策的導(dǎo)向已經(jīng)發(fā)生變化的情況下，法院仍堅持依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行裁判，而沒有回應(yīng)大環(huán)境的變化。

當(dāng)然，依法裁判對司法者而言本并無可厚非，但還是有法院試圖作出更具突破性的解釋。呼和浩特市中級人民法院近期也對一起案情類似的“違法生育”主張生育保險待遇的行政訴訟案件作出了裁判，支持了原告的訴訟請求。法院認(rèn)為，《呼和浩特市城鎮(zhèn)職工生育保險實施辦法》第九條雖然規(guī)定職工享受生育保險待遇，應(yīng)符合國家和自治區(qū)計劃生育政策生育，但是根據(jù)《社會保險法》第五十四條的規(guī)定，只要按規(guī)定繳納了生育保險費，就可在生育時享受生育保險待遇，并未設(shè)置額外的限制的條件。該市的地方性法規(guī)文件與上位法存在沖突，應(yīng)當(dāng)不予適用。[12]

三、未婚先孕女性享受生育保險待遇之應(yīng)然性

雖然實踐中的主流觀點否定未婚先孕女性群體能夠享受生育保險待遇，但持肯定一方的觀點似乎更具有合理性，且在法律上其實并無明顯障礙。接下來本文就從合理性和合法性兩個角度來論述為什么未婚先孕女性群體應(yīng)當(dāng)享受生育保險待遇。

（一）未婚先孕女性享受生育保險待遇之合理性

1.未婚先孕女性享受生育保險待遇契合該制度“保障”之本來目的。

有觀點認(rèn)為，生育保險制度有推動計劃生育政策實施之作用，理由在于不給予未婚生育及其他不合規(guī)生育者生育保險待遇，能夠使那些準(zhǔn)備進(jìn)行不合規(guī)生育的婦女因缺乏生活來源而有所顧慮，一定程度上遏制非婚生育。[13]《人口與計劃生育法》第二十四條第一款規(guī)定：“國家建立、健全基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、生育保險和社會福利等社會保障制度，促進(jìn)計劃生育。”該條文的直觀描述，似乎更加強(qiáng)調(diào)了生育保險制度和計劃生育政策之間的聯(lián)系，但二十四條所說的“促進(jìn)”僅為生育保險制度的眾多目的之一，并非該制度設(shè)立的根本目的。而且，生育保險制度“促進(jìn)計劃生育”的方式在法定中有清楚的表述，即將“計劃生育的醫(yī)療費用”納入生育醫(yī)療費用的范疇，同時在職工“享受計劃生育手術(shù)休假”時，可以按規(guī)定享受生育津貼，并非是剝奪違反計劃生育者享受生育保險待遇的權(quán)利。

對計劃生育政策的推行起到輔助性的促進(jìn)作用，只是生育保險制度在特定時期特定環(huán)境下“副產(chǎn)品”。1951年新中國建立之初，生育保險制度就存在與新中國第一部全國性社會保障法規(guī)《中華人民共和國勞動保險條例》之中，其最初就是通過為女性解決后顧之憂，以鼓勵女性投身社會建設(shè)。[14]在勞動力市場，區(qū)別于男性影響女性連續(xù)、平等獲取工作機(jī)會的天然障礙有非常大一部分的因素是生育和撫養(yǎng)，女性若因為其較長的生養(yǎng)時間而退出勞動力市場，則會使得女性收入減少，總體上看還會降低女性在就業(yè)市場上的競爭力，但是若生育后過早返回工作，又會對嬰兒的照料產(chǎn)生不利影響。生育保險制度就是一項意圖緩解這一矛盾的主要手段。它通過提供產(chǎn)假和收入補(bǔ)償?shù)姆绞奖Ｗo(hù)了女性在結(jié)束生育后回到原職繼續(xù)工作的權(quán)利，并希望能夠讓女性的人力資本得以連續(xù)積累，并有利于母子健康。[15]因此，應(yīng)當(dāng)說生育保險制度最本來最直接的目的就是對女性的一種“保障”，這種“保障”沒有理由因女性未婚生育和已婚生育而產(chǎn)生差別。

2.未婚先孕女性群體最具“保障”之必要。

事實上，未婚先孕女性群體相對已婚生育女性而言，更有獲得生育保險制度“保障”的必要性。研究表明，單身母親面臨著收入上和時間上的雙重貧困，她們以及她們的孩子的生活標(biāo)準(zhǔn)平均來說要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他家庭。由于時間上的“貧困”，單身母親正式就業(yè)面臨困難，而非正式就業(yè)也存在諸多的問題，比方說工作性質(zhì)不穩(wěn)定、薪水低，無法給單身母親提供規(guī)律的活動和更加穩(wěn)定的收入來源，這又進(jìn)一步加重了單身母親收入上的貧困。[16]如果不對未婚先孕女性群體在生育期間給予必要的保障，很可能導(dǎo)致其社會階層難以恢復(fù)的下滑。

3.社會環(huán)境和政策環(huán)境的變化為未婚先孕女性群體享有生育保險待遇提供了更為充分的理由。

一方面，隨著人們婚戀觀念、生育觀念的變化，以及女性意識的覺醒，社會對于未婚生育女性的接受程度在不斷提高。目前，雖然我國缺乏有關(guān)于未婚先孕人群的準(zhǔn)確統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是事實上該群體是數(shù)量正處于不斷增長的狀態(tài)。[17]如果社會保障制度對這一趨勢熟視無睹，不僅無助于問題的解決，而且會造成更大范圍的社會矛盾。另一方面，在我國人口老齡化越發(fā)嚴(yán)重的情況下，計劃生育政策近年來一直出于不斷放松的狀態(tài)。可預(yù)見的是，未來計劃生育政策的重要性將進(jìn)一步被削弱，直至完全取消。因此，在實踐中繼續(xù)堅持將生育保險制度和計劃生育政策綁定，已經(jīng)沒有必要。

（二）未婚先孕女性享受生育保險待遇之合法性

1.計劃生育法律法規(guī)并無明確剝奪未婚先孕女性群體享受生育保險待遇的法律效果。

即便各種地方性法規(guī)給未婚先孕女性享受生育保險待遇作出了諸多限制，但是這種限制其實很在上位法中找到明確的依據(jù)。否定論觀點的主要上位法依據(jù)在于《人口與計劃生育法》的第二條第一款、第十七條以及第二十四條。[18]第二十四條的問題前文中以有論述，第二條第一款強(qiáng)調(diào)計劃生育作為一項基本國策的重要地位[19]，第十七條則強(qiáng)調(diào)公民負(fù)有實施計劃生育的義務(wù)[20]，顯然這兩個條款都具有相當(dāng)?shù)摹靶拘浴币馕叮谠摲ǖ诹路韶?zé)任部分中，并未提及公民違反計劃生育的義務(wù)需承擔(dān)不予享受相關(guān)社會保障待遇的責(zé)任。另外，有觀點舉出《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第十五條之規(guī)定來解釋相關(guān)規(guī)定[21]，但如前文所述，所謂的“國家有關(guān)計劃生育的規(guī)定”未曾明確的剝奪違反計劃生育者的生育保險待遇，也未出現(xiàn)這一法律后果，且《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》已被2012頒布實施的《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》所取代[22]，上述條文在新規(guī)已經(jīng)不復(fù)存在，這也能說明一定的問題。因此，在上位法并無明確規(guī)定的情況下，我們不宜也無法基于主觀上的推理推出違反計劃生育法律法規(guī)會產(chǎn)生喪失生育保險待遇的法律后果。

2.剝奪未婚先孕女性群體享受生育保險待遇有違過罰相當(dāng)原則。

《人口與計劃生育法》第四十一條第一款規(guī)定了有關(guān)社會撫養(yǎng)費的規(guī)則。雖然“社會撫養(yǎng)費”的性質(zhì)是違法生育對社會相應(yīng)增加的社會事業(yè)公共投入給予補(bǔ)償?shù)男姓允召M，并非屬于“罰款”，而對于違反計劃生育者而言，其作用實質(zhì)上就與罰款無異。同樣，剝奪違反計劃生育者享受生育保險待遇的權(quán)利，本質(zhì)上也是一種處罰。社會撫養(yǎng)費的征收已經(jīng)起到足以“懲罰”違反計劃生育者的行為的效果，也用另一種方式維護(hù)了法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，考慮到過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，不宜再對違反計劃生育者處以過多的“懲罰”。[23]

3.剝奪未婚先孕女性群體的地方性法規(guī)因違反上位法而無效。

從《社會保險法》第五十四條的用語上來看，該法僅為職工享受生育保險待遇設(shè)置了一個實質(zhì)性條件，即“用人單位已經(jīng)繳納生育保險費”。[24]《社會保險法》對于生育保險的規(guī)定，是在我國法律體系中對該問題處于最高位階的規(guī)定，下位法可以做出更為細(xì)致的實施性規(guī)定，但是不能超出上位法的范圍設(shè)置新的實質(zhì)性要件。具體而言，下位法可以解釋何謂“用人單位已經(jīng)繳納生育保險費”并進(jìn)行有關(guān)規(guī)定，比如對職工享受生育保險待遇時用人單位所需履行的繳納義務(wù)最低時間的規(guī)定，但將履行計劃生育義務(wù)作為享受生育保險待遇的前提，顯然違反了上位法的規(guī)定。另外，《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，同樣也屬于地方性法規(guī)的上位法。雖然該規(guī)定并無對享受生育保險待遇所應(yīng)具備條件的表述，但通過歷史解釋的視角也能看出一定的端倪，前文中提到該規(guī)定刪除了原《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》中對于違法計劃生育者區(qū)別對待的條款，說明該規(guī)定對女職工的特殊保護(hù)是出于維護(hù)女性的固有權(quán)益，而不帶有與計劃生育政策捆綁的附加目的。

四、結(jié)論

生育保險制度與計劃生育政策捆綁，是在特定歷史時期特定環(huán)境下的產(chǎn)物。在今天的環(huán)境下，如繼續(xù)放任生育保險制度被計劃生育“綁架”，堅持未婚先孕群體不應(yīng)享受生育保險待遇，不僅和生育保險制度的本來目的向背離，也無法回應(yīng)社會公眾對于法律公正性的期望，只會造成社會矛盾的激化。應(yīng)當(dāng)看到，上位法并未將遵守計劃生育法律法規(guī)作為享有生育保險待遇的前提，各地的地方性法規(guī)大多存在超出上位法規(guī)定增加新的實質(zhì)性限制的嫌疑，應(yīng)當(dāng)盡快予以審查修訂。司法也應(yīng)當(dāng)靈活使用法律解釋方法，明確生育保險制度對未婚先孕女性群體的可適用性。

參考文獻(xiàn)：

[1]《生育保險官司：一個未婚媽媽的斗爭》，微信公眾號：偶爾治愈，2019年8月20日。

[2]《上海再審“未婚媽媽申領(lǐng)生育險案”，釋放積極信號》，微信公眾號：新京報評論，2019年9月3日。

[3]楊連專：《生育保險立法問題研究》，《人口學(xué)刊》，2010年第5期，第59頁。

[4]楊小艷：《未婚生育的女職工應(yīng)當(dāng)享受生育保險待遇》，《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》，2014年第5期，第50頁。

[5]潘錦棠：《中國生育保險制度的歷史與現(xiàn)狀》，《人口研究》，2003年第2期，第29頁。

[6]《勞動法》第六十二條：女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假。另見于《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第七條：女職工生育享受98天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假15天;難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假15天;生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加產(chǎn)假15天。女職工懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，享受15天產(chǎn)假;懷孕滿4個月流產(chǎn)的，享受42天產(chǎn)假。

[7]參見《勞動部工資局復(fù)女職工非婚生育時是否享受勞保待遇問題》（中勞薪便字[65]381號）。

[8]《浙江省人口與計劃生育條例》第四十四條：符合法定條件多生育的，除按照本條例規(guī)定繳納社會撫養(yǎng)費外，產(chǎn)假期間不發(fā)工資，妊娠、分娩等一切費用自理，取消其他生育福利待遇……

[9]詳見《上海市城鎮(zhèn)生育保險辦法》第十三條第三項和第十七條第一項、《廣東省職工生育保險規(guī)定》第三十條第二款、《浙江省生育保險暫行規(guī)定》第十二條第二項、《江蘇省職工生育保險規(guī)定》第二十三條第一項。

[10]參見（2018）滬03行終786號行政判決書。

[11]參見（2018）粵01民終4887號民事判決書。

[12]參見（2019）內(nèi)01行終17號行政判決書。

[13]金建平：《我國生育保險法律制度研究》，湖南師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年，第11頁。

[14]張翠娥、楊政怡：《我國生育保險制度的發(fā)展歷程與改革路徑——基于增權(quán)視角》，《衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)研究》，2013年第1期，第24頁。

[15]陳琳：《生育保險、女性就業(yè)與兒童發(fā)展的研究評述》，《江西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》，2010年第6期，第53頁。

[16]沈尤佳、程園園：《單身母親的收入和時間貧困研究》，《山東社會科學(xué)》，2014年第11期，第71-79頁。

[17]田衛(wèi)君、高非含：《未婚媽媽生育保險權(quán)益研究》，《赤峰學(xué)院學(xué)報（漢文哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2016年第8期，第88頁。

[18]同注10、注11。

[19]《人口與計劃生育法》第二條第一款：我國是人口眾多的國家，實行計劃生育是國家的基本國策。

[20]《人口與計劃生育法》第十七條：公民有生育的權(quán)利，也有依法實行計劃生育的義務(wù)，夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任。

[21]寶山：《未婚生育不享受生育保險待遇》，《天津社會保險》，2010年第2期，第51頁。

[22]《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》第十六條：本規(guī)定自公布之日起施行。1988年7月21日國務(wù)院發(fā)布的《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》同時廢止。

[23]同注4，第51頁。

[24]《社會保險法》第五十四條：用人單位已經(jīng)繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇;職工未就業(yè)配偶按照國家規(guī)定享受生育醫(yī)療費用待遇。所需資金從生育保險基金中支付。

（作者單位：華東政法大學(xué)）