“卡梅框架”下魯迅肖像權益保護規則探討

李博

【摘?要】“卡梅框架”原是法律經濟學上的分析方法，通過邏輯分析去尋求最優的法律救濟，因為侵權行為產生的后果往往涉及如何對侵害的法益進行保護。本文試以“卡梅框架”為理論分析工具，從魯迅肖像權案切入，把分析的重點放在權利界定以及公民的合法權益遭受侵害后的保護上，究竟哪種規則下的保護方式更加的高效、合理。

【關鍵詞】卡梅框架;財產規則;責任規則;不可讓渡性

一、事實認定

1.案情介紹

魯迅肖像權案為周令飛、周亦斐、周令一、周寧（以下統稱原告）訴黃喬生、貴州人民出版社圖書發行公司、無錫當當網信息技術有限公司、上海書城肖像權糾紛一案，原告四人系魯迅的孫子、孫女，2013年5月，原告發現黃喬生在貴州人民出版社出版了《魯迅像傳》一書，書中一共印有114張魯迅先生的照片，并配以文字解說。原告認為，公民死亡后，其肖像權應依法保護，黃喬生未經魯迅近親屬同意，擅自使用魯迅照片，以營利為目的出版《魯迅像傳》，侵犯了魯迅的肖像權及其近親屬的民事權益。貴州人民出版社的出版行為，當當網、上海書城的銷售行為擴大了原告的損失，亦構成侵權。

2.前提確認

在原告提起訴訟的理由中有一個問題值得去探討，即已故的人是否還擁有肖像權，原告所主張的近親屬的民事權益是否存在。

肖像權，指自然人對自己的面部肖像享有利益并排斥他人侵害的權利，肖像權的客體為肖像，主體僅限于自然人。肖像權是公民專屬的具體人格權，可是公民的民事權利能力始于出生，終于死亡;由于魯迅先生已故，所以不再是民事權利的主體，不再享有肖像權這一民事權利;但是其肖像作為一種客觀存在是不會消亡的，死者的肖像會對其近親屬產生精神及經濟上的特定利益。因此，雖然死者不是肖像權的主體，但死者的肖像仍應是法律保護的對象，可以稱其為“肖像權益”，原告方擁有保護魯迅先生“肖像權益”的權利。

二、“卡梅框架”下的邏輯分析

1.財產規則

當一種產權被財產規則保護時，除非產權持有者自愿轉讓，否則不得強制轉讓。也即非產權持有者要想獲得產權，必須獲得持有者的許可，以買者的身份向產權持有者（賣方）支付雙方協商確定的價格，才能獲得產權。[1]簡單說來就是權利可以讓渡但要經過權利方同意，國家允許法益的擁有者自己決定價格，雙方可以按照自愿原則進行交易，此時就會有以下幾種情況。

假如交易成本為零。此時，雙方處于自由交易狀態且交易成本為零，黃喬生自動取得使用魯迅先生肖像的權利，可以自由的出版載有魯迅先生照片的書籍，其他三方也當然擁有了出版銷售此書籍的權利，無論把權利讓渡給哪一方都不會對結果有所影響，權利總能流轉到需要它的人手中。此時，無論采用財產規則還是責任規則都能完美的解決問題，但這樣的一種狀態在現實生活中存在的可能性不大，因為交易成本為零的環境過于理想。

假如交易成本過低。此時，雙方依然處于自愿狀態進行交易，但是雙方給出的交易價格并不統一，原告方對己方享有的“肖像權益”給出的價格相對較低，黃喬生可能由于某些原因對交易成本進行了高估，那么這個時候我們要把權利的保護給予原告方，即黃喬生要通過原告決定的價格進行交易，用一個比自己預期更低的價格就得到了權利的讓渡。雙方以一個都滿意的價格解決了問題，也能夠用各自的資源去創造更大的價值，更有利于權利的流轉，實現資源配置的高效化。

假如交易成本相對稱。此時，雙方基于自愿原則交易，但對交易成本的預估相同或者幾乎沒有差別，這樣產生的結果與交易成本為零時的效果相同，因為雙方都能接受對方的價格，在財產規則下就能把問題解決，無需其他規則的介入。

假如交易成本過高。此時，雙方自由交易，但給出的價格不統一，原告方可能基于某種計算方法或者自恃享有“肖像權益”而給出了一個很高的價格，黃喬生對權利讓渡的成本進行考量后給出了低于原告的價格，雙方各不退讓無法協商解決;無論把權利保護給予哪一方都不能夠解決問題，如果把權利保護給予原告方，被告認為自己將要獲得的法益與此時的價格并不匹配，會終止進行交易;如果把權利保護給予黃喬生，原告由于對方的價格遠遠低于自己預期的價格，也不會同意以對方的價格把權利進行讓渡。這樣的結果就是雙方均無法實現自己的目的，協商交易無法達成，此時財產規則好像并不怎么適用了，那么就需要轉向責任規則。

2.責任規則

當一種產權被責任規則保護時，非產權持有者可以不經產權持有者的同意而“使用”其產權（即侵權），但必須向產權的持有者支付法院所規定的價款（即賠償金）。[1]即權利不經同意就可以讓渡，但是法益獲得人有向權利原始擁有者支付法定價格的義務。

如果在責任規則下進行分析，周令飛等人作為魯迅先生的近親屬，是擁有“肖像權益”的一方，假定黃喬生可以直接使用魯迅先生的照片去出版書籍，在沒有經過原告同意或者授權情況下，此時侵犯了原告所擁有的“肖像權益”，原告有權利去要求被告補償自己所遭受的損失，至于賠償金額則需要按照國家的規定去計算，現實中往往是由法院去判令和執行。

基于責任規則，看起來只需要第三方去界定交易的價格即可解決問題，但是在判斷是否構成侵權和預估侵權損失的過程卻并不簡單。假定現在我們存在這樣的一個第三方，它能夠基于中立的地位進行判斷，在事實認定階段它需要基于雙方提供的證據去梳理清楚案件的脈絡;在判斷是否侵權的過程中需要投入時間、人力和物力去進行探討，理清其中的法律關系。如果成立侵權，則需要對損害進行估算，涉及書籍的成本、銷售價、所獲利潤以及作者和出版商之間的利益、責任分配等問題，這個過程是及其繁瑣與麻煩的，而第三方投入的成本也是一個問題。比這更嚴重的是評估會有出錯的可能性，如果案件比較復雜，這時候第三方也面臨難以估價的問題。

因此，可以在經濟效率上進行一個考量，如果第三方所預估的交易成本低于自愿交易時的價格，此時適用責任規則，否則相反。

3.不可讓渡性

不可讓渡是指即使產權持有者自愿同意產權也不得轉讓或者進行出售，此時法律明確指定了法益的歸屬，但是禁止法益進行轉移，所以也不涉及交易成本的問題。[1]此時，原告和黃喬生不能私下通過自由交易去對交易成本去進行協商，即使作出了這樣的行為也是無效的，因為國家以其強制力對這樣的行為做出了禁止性規定，無論把權利保護給予哪一方，都不能引起權利的流轉;回到本案，這樣的規定就極不合理，這會極大地降低了權利流轉所能創造的經濟價值和社會價值，所以不再予以探討。

三、結語

在“卡梅框架”下通過對上述規則適用情況的討論，我們能夠看到無論哪種規則都有它的優點以及弊端。那么回到本案中，只適用一種規則似乎并不能完美的解決問題，在現實生活中應對“肖像權益”采用兩種規則去保護。首先財產規則，法律應準許雙方可自由交易，在得到法益原始所有人的同意并支付對等的價款后即可實現權利的讓渡;然后就是責任規則保護，在其受到侵害后，國家允許法益原始人去尋求法律的救濟，以“強取強賣”的方式去補償原告所遭受的損失;最后，通過這樣的雙重救濟，才能實現資源配置的最優化，進而去創造更大的價值，適應社會的發展趨勢。

參考文獻：

[1]凌斌：《法律救濟的規則選擇：財產規則、責任規則與卡梅框架的法律經濟學重構》，載《中國法學》2012年第6期。

（作者單位：上海大學法學院）