淺談網絡軟件捆綁安裝的法律制度研究
——以消費者權益保護為視角

徐 莎

(西北政法大學 陜西 西安 710061)

一、網絡軟件捆綁安裝的含義及出現原因

(一)網絡軟件捆綁安裝的含義

網絡軟件捆綁安裝是指兩種或兩種以上的軟件被軟件商同時設置嵌入在一個安裝系統中，當消費者安裝任一軟件時，互聯網終端將同時下載附帶的其他軟件。互聯網軟件捆綁安裝既符合傳統搭售的特征，也往往呈現出網絡環境下搭而不售的新特征，且軟件商不斷從用戶身上榨取利用價值。所以我們只有更好的了解互聯網軟件捆綁屢禁不止的原因才能更好的維護消費者的利益。

(二)互聯網軟件捆綁出現的原因

1.缺乏針對性立法的規制

完善的針對性法律法規作為防范互聯網軟件捆綁侵權行為的重要手段之一，在事前預防階段發揮著不可磨滅的作用。目前我國相關的行政法規與部門規章雖已頒布，但由于缺乏強制力其效果始終止于書面。現行有效的《中華人民共和國網絡安全法》看似使互聯網信息服務行業有法可依，但主要內容更側重于維護網絡安全方面，而涉及網絡行業與互聯網的信息服務的規范少之又少且規定過于籠統。因此，及時填補與完善互聯網信息服務規范的漏洞是當前亟需著手的任務之一。

2.搶占市場資源的利益指向

在當代快餐時代，高關注度和龐大的用戶量是網絡運營商維持其生存發展的重要條件。在瞬息萬變的競爭環境中，趨利避害的軟件商為了開拓并搶占軟件市場絞盡腦汁。軟件商們基于成本和利潤的考量，加之捆綁安裝的方式更具有宣傳優勢，便在利益的趨勢下將搭售作為博得眼球、換取關注的不二選擇。

二、網絡軟件捆綁侵犯消費者權益的表現

(一)自主選擇權

在網絡軟件領域，消費者的自主選擇權指消費者依據自己的意思表示，決定是否安裝軟件，選擇軟件提供商與安裝軟件的品種的權利。目前可將互聯網終端軟件的不當捆綁安裝方式主要歸納為強制性捆綁、誘導性捆綁和被動性捆綁三種。此三類安裝方式均損害了消費者選擇權的完整性、充分性，滿足消費者自愿真實的選擇權的方式不應通過消費者自己提高額外注意能力來完成，這加重了消費者注意義務的負擔。

(二)財產安全權

目前，軟件安裝質量問題集中體現為以下三類：首先是自主運行。即軟件在用戶未操作啟動指令時自動開啟，并持續接收和發送信號。其次，卸載困難。消費者在卸載程序中往往會面臨無法卸載、卸載不完全，卸載多障礙的“三座大山”。再次，病毒侵擾。部分無良軟件商為謀得經濟紅利，將病毒、木馬等不安全因素惡意植入軟件，此類侵犯對存于互聯網的資金、資料等信息已嚴重影響消費者的財產安全。

(三)公平交易權

隨著互聯網的興起和普及，電子格式合同因其高效便捷性被廣泛運用與網絡交易中。通常情況下，消費者需要選擇同意軟件商預先擬定的格式協議，軟件才會在客戶端進行安裝。若消費者拒絕接受協議內容則無法繼續安裝，而查閱協議內容需要手動點擊“軟件許可協議”。此類協議一般設置隱蔽，消費者往往不清楚甚至忽略此類協議的存在。值得警惕的是，在正常軟件安裝時，查閱格式條款的內容已對消費者造成障礙，更不用提在捆綁安裝方式下，消費者對自身權利的處境更無從知曉?？傊?，軟件商提供以違背公平原則為內容法的格式合同強加于消費者，對其公平交易權造成了實質性的侵害。

(四)個人信息安全權

呼吁保護消費者個人信息的內容已在2013年修訂的《消費者權益保護法》中給予強調，但目前對個人信息的界定尚未形成統一認識。大數據背景下，通過多種渠道獲取消費者個人信息已變得易如反掌，但個人信息背后蘊藏的商業價值卻成為了運營商們眼紅的“利益奶酪”。經營者之間的戰爭從利益劃分逐漸升級為信息搶奪，握有最多資訊的經營者便能依據市場風云變化敏銳的調整經營決策，創造新的利益增長點。而保護消費者人身安全和財產安全離不開個人信息這道防火墻，故避免消費者個人信息淪為經營者競爭之間的犧牲品迫在眉睫。

三、完善我國網絡軟件捆綁安裝的法律規制的建議

(一)健全法律規范

1.提升相關法律規制的效力層次

2011年工信部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》對軟件捆綁安裝行為雖已作出相對細致的規定，但終究不能代替“法律”發揮的作用。故首先我們應加快推動該規定的法律化進程。其次可采取“雙軌制”立法保護個人信息，制定基礎性統一法律的同時，綜合考慮個人信息在收集、使用、儲存等方面的差異，啟動行業專門性立法。十三屆人大常委會立法規劃中公布《個人信息保護法》與《數據安全法》已被列入第一類項目的計劃，有望使個人信息保護早日進入法制化軌道。專門性立法可參考2018年1月8日中國民用航空局起草的《民航旅客國內運輸服務管理規定(征求意見稿》中禁止承運人或代理人默認勾選其他付費服務，對具體消費領域進行細化規定。

2.強化網絡格式合同的管理

強化網絡格式合同的管理應從合同查閱和合同內容兩方面著手。對提示方式進行限定是保障消費者享有查閱權，對內容的限制是確認消費者知悉具體權利?？煽紤]納入美國在《統一計算機交易法》中的規定，在立法中明確網絡商家設置格式條款需提專門性消費者意思表示程序，無明確同意表示的，交易不再繼續進行。同時限制許可協議的字數，避免降低消費者閱讀可能性。在合同內容方面，除應具備一般合同的必備條款外，還應有對目標軟件的詳細介紹，以實現對消費者知情權的充分保障。

(二)加強行政監管

新一輪國務院機構改革中，網絡交易監督管理司承擔了擬訂實施網絡商品交易及有關服務監督管理的制度措施；組織指導協調網絡市場行政執法工作等職能。首先要避免其與工信部和下屬職能部門之間出現職能交錯、權責不清的情況。其次，轉變工信部監督的管理模式，事前對風險進行預防和防控。最后密切關注事后跟蹤監管狀況，制定互聯網企業評級機制。對互聯網用戶造成損害的企業重點觀察，實質審核其行為后繼續定期評估追蹤，降低打“擦邊球”心理的企業給消費者造成損害的風險。

(三)消除訴訟救濟障礙

在互聯網終端軟件捆綁安裝侵害消費者權益訴訟中，為體現化解矛盾，對消費者傾斜保護的宗旨，對于該類案件可規定適用舉證責任倒置原則，消費者只需對軟件已在互聯網終端安裝、受到的損害事實進行初步舉證。另外，有必要在省會級城市推廣設立互聯網法院，集中審理轄區內網絡軟件侵權糾紛，以網絡送達、審判和執行的方式減少消費者和軟件企業的訴累。面對取證難的困境，可以借鑒杭州互聯網法院采信區塊鏈技術幫助消費者更加便捷的保存和提交證據。

(四)提升行業自律水平

相比強令經營者改正行為，行業成員通過自我認知反思后自主解決問題的成本更低效果更優?；诖丝山梃b英國互聯網監察基金會(IWF)的做法,利用自律機構的專業優勢對互聯網企業進行督促整改。自律機構的成員由具備互聯網領域知識的專家學者與利益相關的網絡用戶構成，他們的職責是接收監委會的網絡用戶所提供疑似互聯網企業侵權的信息進行分析,對互聯網產品或信息服務是否實質侵害了消費者的權益給予結論,最后將結果反饋給協會的互聯網企業會員敦促其調整行為。

(五)提高消費者的維權意識

要保障網絡用戶不受互聯網企業的侵害，消費者也需在權益受損時拿起法律之盾保護自己。故而，提高消費者的維權意識是形成法律保護閉環的關鍵一步。國家互聯網信息辦公室與法制辦公室負有普法和教育消費者的責任，應充分發揮主流媒體與新興網絡的聯系與配合作用。在“3·15”“6.18”“雙11”等重要時間節點，通過微博、微信等新興自媒體平臺，推送網絡消費預警信息，引導網絡消費者依法維權。