論獨立董事與外部董事的界分
——兼評“胡某訴中國證券監督管理委員會案”

劉欣宇

(中央財經大學法學院 北京 100081)

一、事實概要與判決要旨

(一)事實概要

2016年7月，中國證券監督管理委員會對A公司首次公開發行股票并在創業板上市過程中的欺詐發行、虛假披露證券違法行為作出了處理結果，除依法對其作出退市決定外，還對作為“其他責任人員之一”的董事胡某處以5萬元罰款。胡某對該行政處罰不服，向中國證監會提起行政復議，2016年10月24日，證監會的行政復議中做出了維持決定。胡某隨后又向北京市一中院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰中針對自己的部分并撤銷行政復議決定。

(二)判決要旨

經審理，北京市一中院以缺乏足夠的實質性證據支持為由駁回了胡某的訴訟請求，從其在招股說明書和股東會決議上簽字等履職行為來看應當認定胡某未盡到勤勉義務，屬于A公司欺詐發行違法行為的“其他直接責任人員”。此外，一審法院認為對胡某處以5萬元罰款，該行政處罰幅度并無不當，程序上也不存在其他違法行為。

對一審判決不服，胡某又向北京高院提起上訴。

經審理，北京高院維持了一審判決，在“其他直接責任人員”的認定上，二審法院認為不要求行為人既有主觀上的故意，又有客觀上的主動參與行為，除非當事人證明自己盡到了勤勉義務；而外部董事的勤勉義務具有相對獨立性，專業外部機構的工作只能減輕胡某證明的程度，而不能免除其工作中合理的審慎、注意義務。因此，胡某不能因外部董事的身份而免于承擔責任。

二、本案評釋

本案中，胡某數次強調其“外部董事”身份，認為因此不需要對A公司的欺詐發行行為承擔責任，但最終未被法院采納。此外，在北京東易律師事務所為A公司出具的IPO法律意見書[1]中，胡某的名字被列于董事會成員中，而不屬于公司的列明的三位獨立董事之一[2]。從這一情況來看，胡某的身份是和獨立董事有所區別的，因此對外部董事與獨立董事進行適當區分確有必要。

(一)問題的引入：董事的分類

董事是董事會的組成人員，是參與公司治理、構成公司治理結構的重要一環。目前對董事各種類型的劃分多種多樣，我國公司法對此并無規定。綜合來看，董事的主要分類如下：

1.執行董事與非執行董事

執行董事，一般指在上市公司中擔任一定管理職務(如經理、財務負責人等)的董事，而不在上市公司擔任職務的董事，自然被稱作非執行董事[3]。

2.內部董事與外部董事

內部董事，顧名思義，指的是由公司內部職工出任的董事；而外部董事是淵源于英美公司法的一個制度[4]，外部董事主要由非本公司人員的外部人士出任，不負責公司日常事務的經營管理工作。

3.獨立董事與非獨立董事

據證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(下稱指導意見)，獨立董事指的是不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事；而美國要求獨立董事具備兩個條件：一是與公司不存在聘用關系，二是也不存在其他顯著經濟聯系[5]。盡管在界定上有所區別，但獨立董事在公司中的作用是相同的——都是對抗“內部人控制”的一種監督手段。非獨立董事，與之相反，指的是可能與公司或控股股東存在一定利害關系，并因此影響其獨立判斷的董事。

此外，依據是否能以董事身份代表公司對外參加活動，董事還可以分為代表董事和非代表董事；依據對公司事務參與程度，又可以分為全職董事和非全職董事等。

值得一提的是，很難對上述主要三種分類結果進行一一對應，因為概念彼此之間存在一定交叉：比如獨立董事一定是外部董事，而外部董事不一定都是獨立董事，因為外部董事可能與公司或公司股東存在一定意義上“影響其獨立判斷”的利害關系。再如，獨立董事一定是非執行董事，而非執行董事不一定是獨立董事，因為非執行董事還包括一定范圍的內部董事。那么，基于上述分類，可以發現外部董事與獨立董事之間存在著一定程度的差異，與獨立董事相比，外部董事可能與任職公司、管理層或其股東等存在著一定的利害關系，而這些利害關系可能影響其做出客觀獨立的判斷。事實上，胡某不同于獨立董事的外部董事身份也在法律意見書中得到了印證，參考企業信息公示，其還擔任S投資咨詢公司的執行總裁，而該公司正是A公司的第五大股東。[6]

除了初步區分外部董事和獨立董事的概念，對董事種類進行區分還另外一層意義——是否需要根據董事責任、職務、種類的不同，而在判斷其是否履行勤勉義務或忠實義務時采用不同的標準。例如，對全職董事、執行董事或非獨立董事適用更嚴格的標準，而對兼職董事或外部董事等適用稍寬松的標準。

(二)從證監會《指導意見》看獨立董事之具體制度

1.任職資格

在獨立董事的選聘上，證監會的《指導意見》規定了獨立董事必須有獨立性，并以反向列舉的方式規定了不得擔任獨立董事的情形[7]，這些情形可以主要概括為任職禁止、親屬關系禁止、服務關系禁止等，主要涵蓋了公司職工、公司股東(包括自然人股東和單位股東)、附屬企業職工等對象，此外，出于對意思自治的尊重，還包括公司章程規定的情形。

在獨立董事的任職資格問題上，上述規定所涵蓋的禁止性任職情形顯然有失全面，現實中很多獨董雖然不為公司提供財務或法律服務，也不在公司職工或股東的近親屬之列，但很多時候卻與公司股東存在其他私人關系，當“先上船后買票”的“老友記”成為常態，隱秘的利害關系實際仍在發揮作用。

2.選拔程序

從提名程序來看，證監會《指導意見》第四條規定了獨立股東選聘的提名權，1%持股股東可以提名獨立董事候選人，并交由股東大會選舉后做出最終決定。而且該條第三款還規定了證監會從任職資格與獨立性角度對獨立董事人選進行的審核權力，如果審核不通過，那么候選人將被取消獨立董事候選人資格，只能作為董事候選人[8]。那么，獨立董事人選的提出，究竟體現哪一方的預期？

客觀來講，以上述提名方式產生的獨立董事，很難說他們代表了誰的利益?，F實中獨立董事的選任基本上由管理層把持，股東大會對提名的人選也很少表示異議，而管理層聘任董事，正如上文所言，多是“老友記”那一套，與自己私交甚好、容易相處又好說話的朋友被優先選擇，這種情況下獨立董事大多體現的是管理層的預期，代表著全部或部分管理層的利益。在這種情況下，若還要求獨立董事所做的決定、發表的獨立意見符合中小股東利益，否則就要承擔責任，未免強人所難。

同時，證監會的介入也可能體現了證監會的預期。公司獨立董事的選任，本應屬于公司的內部事務，同時結合注冊制改革的大方向，再規定由證監會審核獨立董事人選未免有手伸得過長之嫌。另一方面，由證監會負責獨立董事的“獨立性”也只是徒增行政負累，“獨立性”概念本身的相對性就決定了對候選人的私人關系進行調查很難有實質性的收獲。

大股東的利益也好，證監會的預期也罷，在獨立董事的選拔程序中，唯獨是最應體現的中小股東的意志最少或幾乎沒有沒有被體現。

3.職權設置

獨立董事的主要職責是監督控股股東及董事、高級管理人員的經營活動，以及對關聯人和關聯交易進行審查并監督。而證監會《指導意見》第五條、第六條具體明確了上市公司獨立董事還具有的特殊職責，如重大關聯交易需要經其認可后方能提交董事會討論，以及對某些重大事項[9]發表獨立意見等。相對于監事會的外部監督、事后監督，獨立董事的監督呈現出內部監督、事中監督的特點，這對獨立董事履職提出了更高的要求。

獨立董事被賦予了“高管”的身份，但如此“一般職責+特殊職責”的繁重規定也是不切實際的，因為獨立董事往往只會在召開董事會等場合出現，對公司事務的參與程度也不過如“蜻蜓點水”一般，不可能比普通股東更深入了解公司事務，更不用說要求其處處負責了。

我國現有法律對獨立董事責任的規定還是一片空白，無論是公司法及其附屬性法律法規，還是證監會的《指導意見》，均沒有提及獨立董事不履行或履行職責不恰當而應承擔的法律責任。目前只有《公司法》第113條、第148條、第149條、第150條、第152條規定了公司的責任，司法實踐中也多以此作為處罰獨立董事的依據。然而，獨立董事因履行其特殊職責而產生的責任是否應該被涵蓋于普通董事的責任中，仍值得商榷。

從職權設置來看，一方面，獨立董事需要承擔比一般董事更為嚴格的責任，另一方面，獨立董事從中得到的報酬等經濟利益卻遠遠不如普通董事。從權責一致的角度出發，處處要求獨立董事承擔責任，卻沒有為獨立董事設置更大的權利，如證監會《指導意見》規定了外部董事有權聘請中介機構出具財務顧問報告，卻沒有賦予其獨立運用資金的權利，只能處處為人掣肘。

(三)對照與比較：外部董事與獨立董事在責任承擔上的差異

按照董事的種類，執行董事、全職董事和非獨立董事大多在公司擔任一定的職務，對公司事務的知悉程度和參與度也就更高，由于其自身與公司通常存在一定的關聯關系，往往可以對其盡到忠實義務和勤勉義務抱有更大的期待。而相比之下，兼職董事、外部董事和獨立董事，其往往不在任職公司擔任除董事之外的其他職務，對公司事務的了解和參與都是有限的，偶爾在召開董事會等場合出現在公司時也不愿提出異議，畢竟董事會的召開是在管理層安排之下的，對方更有充分把握和勝算。相對獨立董事而言，外部董事可能與公司或股東之間多了一層利害關系，可能影響其做出客觀獨立的判斷，故不對其作出獨立董事的任命。

勤勉義務產生的根源是董事與所任職公司或股東的委托關系[10]，比較獨立董事和外部董事，其另一區別在于所任職公司對這類董事獨立性的要求。從合約的視角來看，董事履職是以參與為前提的。一個董事越努力工作，他與公司各方面的聯系就會越來越密切，那么“獨立性”就越弱；相反，一個董事獨立性越強，他就越缺乏積極履職的動力。在這個怪圈中，因為利害關系的事先存在，外部董事若想避嫌，那么在履職過程中難免出現不足。由于利害關系的存在，外部董事的選任范圍實際上是小于獨立董事的，在此情況下適用更嚴格的標準，無疑會給實踐造成困難。在此意義上，對外部董事的勤勉義務要求應低于獨立董事。

(四)本案評析

本案中，盡管胡某主張自己是A公司的外部董事，但由于我國法律對廣義的外部董事并沒有作出規定，所以一審法院在說理時先是將外部董事的概念延伸到了非執行董事，[11]其后又對其直接適用了獨立董事的勤勉義務標準進行判斷，事實上沒有考慮到外部董事與獨立董事的區別。

胡某在抗辯中多次提到不具備相關知識，簽字系基于對外部獨立審計機構的合理信任，那么，外部董事履行勤勉義務所應具備何種標準的知識？從IPO所需資料來看，公司上市并首次公開發行是一個漫長而復雜的過程，其中涉及了法律、財務、咨詢等多方面的知識，要求一個較少參與公司事務同時又與公司有一定利害關系的外部董事對該過程的了解到達既能提出異議又能大膽否定的程度，未免過于嚴苛。如果說因為獨立董事因代表中小股東的利益而不得不承擔更大的責任的話，那么對外部董事同樣套用這一標準未免有些失當。因此，相比獨立董事，實踐中理應對外部董事適用稍寬松的勤勉義務上的要求。

三、結語與反思

上市公司的治理是一個龐大而精細的工程，參考其他上市公司因違規信息披露被處罰后獨立董事起訴證監會的案例，不管是一審還是二審法院，都傾向于認定獨董需承擔與普通董事相同甚至更高要求的勤勉義務。當然，現有法律法規對獨立董事的規定本身就存有較大爭議，但由于外部董事這一制度的缺漏，只能使用比較的手段，嘗試通過探討獨立董事的相關規定從而闡明外部董事的責任承擔問題。胡某訴中國證監會一案的最終判決結果，很大程度上是獨立董事制度的困境與外部董事在規定上的空缺相結合的后果。