試論虛假廣告侵權(quán)的歸責(zé)與制度完善

(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

一、虛假廣告侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條①，侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的方式是多樣的。就虛假廣告侵權(quán)而言，廣告主故意設(shè)計制作虛假的、引人誤解的廣告，誤導(dǎo)甚至欺騙消費者，需要對其行為負(fù)責(zé)，侵權(quán)行為方必須終止這種侵權(quán)的活動。比如終止對不實廣告的制造和發(fā)布，把已經(jīng)公布的撤下，以防更多人受騙，同時廣告主應(yīng)當(dāng)彌補消費者因此造成的損失。同樣，廣告經(jīng)營者以及發(fā)布者在他們工作時，設(shè)計發(fā)布不實的廣告，不承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)時，對購買者造成損失的，與應(yīng)當(dāng)進行賠償。廣告代言人在推薦時，推薦的商品廣告跟實際不一致，或者推薦沒有用過的商品，或有別的違法行為的，給購買造成損失的，一方面要停止該不法行為，另一方面要對購買者賠償，或用其他方式彌補購買者損失。

然而，現(xiàn)實中可能是幾個主體同時侵權(quán)，不是單個的主體侵權(quán)，在這樣的情形下，會出現(xiàn)同廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

(1)廣告經(jīng)營者以及發(fā)布主體，知道廣告主給他們提供的資料與實際不相符，但仍然制造傳播的，一起合謀侵害消費者的權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)同廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。在《廣告法》第56條第2、3款，還有《消費者權(quán)益保護法》第55條第2款中，明確在一些情況下同廣告主一起承擔(dān)責(zé)任。比如在一件產(chǎn)品的宣傳時，廣告的經(jīng)營方還有發(fā)布方知道是虛假廣告而發(fā)布，使得購買者身體受到損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。

(2)代言人同廣告主一起承擔(dān)責(zé)任的情形。根據(jù)《廣告法》以及《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，廣告代言人在推薦商品的過程中，因其推薦的商品導(dǎo)致消費者身體受到損害的應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、虛假廣告侵權(quán)賠償問題

(一)賠償范圍

我國《侵權(quán)責(zé)任法》中明確，賠償?shù)哪繕?biāo)就是補償受害方的損失，填平損害。在虛假廣告的侵權(quán)中，對賠償?shù)姆懂牽梢詮膿p害的多少來衡量，考慮受害方遭受的直接損害，還有間接的損害。在《民法通則》里，明確損失為直接金錢上的損失、間接的利益損失。比方在虛假廣告侵權(quán)中體現(xiàn)有：消費者因為虛假廣告宣傳購買商品，而未能滿足其期待值而造成的損失。如某一品牌鞋廣告宣傳有氣墊，消費者為此購買該商品，而實際上沒有氣墊。在消費者因為虛假廣告而遭受的直接經(jīng)濟損失上，如在袁繼光訴劉翔代言“凱迪拉克汽車”案，其中對袁某造成的醫(yī)療費、誤工費等。《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定賠償范圍限于直接經(jīng)濟利益損失，而可得利益的損失是在合同法中研究的。這些不實的廣告對購買方權(quán)益的侵權(quán)可歸結(jié)為侵權(quán)方面的損害，對其賠償應(yīng)限于其直接造成的金錢上的損失。

(二)適用懲罰性賠償

當(dāng)前，中國的虛假廣告甚囂塵上，有愈加糟糕的勢頭。一個不可忽視的原因是懲罰不足，達(dá)不到威懾程度。就通常的侵權(quán)來說，賠償是為了彌補由其造成的損失，從公平的角度考慮，均衡侵權(quán)方與受害方的權(quán)益。虛假廣告雖是一般侵權(quán)，但存在特殊之處，應(yīng)當(dāng)對其適用懲罰性賠償，以有效地控制虛假廣告的危害。

當(dāng)侵權(quán)行為者的主觀方面極為惡劣，且在損害后不及時彌補時，可以考慮對其適用懲罰性賠付形式。在虛假廣告中，前述主體主觀上明明知道是不實的宣傳而繼續(xù)的，甚至合謀宣傳這樣的不實廣告的，可以認(rèn)定他們的主觀狀態(tài)惡劣。虛假廣告的最終目的也是向消費者推銷商品或者服務(wù)，吸引他們?nèi)ベ徺I商品，由此對消費者造成侵權(quán)的，可以類推適用我國關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)以及食品侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。

總結(jié)現(xiàn)有關(guān)于懲罰性賠償?shù)臈l文，在《消費者權(quán)益保護法》第49條中，規(guī)定了產(chǎn)品侵權(quán)適用懲罰性賠償②，以及第55條的規(guī)定，明確規(guī)定了對主觀存在惡性的經(jīng)營者的懲罰性賠償。該項規(guī)定在消費者保護方面打開了懲罰性賠償?shù)南壤梢詫⒋艘氲教摷購V告侵權(quán)賠償方面。使用懲罰性賠償?shù)姆e極意義在于可以有效的震懾不法商家，更加違法的成本，讓他們在違法時有所顧忌，同時也可以更好的保障消費者的權(quán)益。

在虛假廣告的侵權(quán)事實中，侵權(quán)方是制造不實廣告的企業(yè)一方，實力強悍，然而受害的一方以個人居多，往往實力難敵侵權(quán)方。當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突后，一是受害方取證難，二是賠償上不痛不癢，對侵權(quán)方來說，與其獲得的利潤相比毫發(fā)無損，之后他們還會繼續(xù)用這種不實的廣告來獲利。選擇懲罰性賠償既可以使受害者的利益更好的得到補償，平衡各方利益；又可以增加侵權(quán)主體違法的成本，加強對其制裁；同時還能在一定程度上限制虛假廣告的產(chǎn)生，增強法律的威懾，也會鼓勵消費者選擇法律武器保護自身權(quán)益。

三、完善我國虛假廣告侵權(quán)責(zé)任制度的建議

(一)明確虛假廣告侵權(quán)為特殊侵權(quán)

在《侵權(quán)責(zé)任法》里，明確的特殊侵權(quán)有8類，其中不包含虛假廣告，然而實踐中，這類侵權(quán)仍有其特殊之處。侵權(quán)行為者往往是特殊的，主要有廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人。在侵權(quán)主觀條件的要求上，不同于一般的侵權(quán)活動，就廣告主來說，應(yīng)當(dāng)由他來舉證，證明自己沒有侵權(quán)。在舉證責(zé)任上，要區(qū)別于一般的“誰主張，誰舉證”，因為司法實踐中侵權(quán)方與受害方的地位相差很大，侵權(quán)主體的往往處于強勢的一方，受害者(消費者)常常處于劣勢，舉證時困難很大，所以應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)方承擔(dān)舉證責(zé)任。綜合考慮上述因素，應(yīng)當(dāng)將虛假廣告侵權(quán)規(guī)定為特殊侵權(quán)。

(二)擴大虛假廣告侵權(quán)責(zé)任主體范圍——責(zé)任主體新增廣告代言人

名人的廣告效應(yīng)是顯而易見的。現(xiàn)代廣告宣傳是一個分工與合作的系統(tǒng)工程，從廣告主制定宣傳的內(nèi)容到廣告經(jīng)營者完成廣告設(shè)計等，再到廣告發(fā)布者通過各種媒介宣傳，以及代言人利用自身的社會影響力進行宣傳，這個過程每個環(huán)節(jié)都可能產(chǎn)生侵權(quán)，因此必須將代言人也納入到虛假廣告侵權(quán)主體當(dāng)中。通常代言人在代言中會取得高額代言費，他們應(yīng)當(dāng)履行一定的審查義務(wù)，將其列入承擔(dān)責(zé)任的主體更有利于保護消費者的權(quán)益，為消費者權(quán)益的保護提供多一層的保障。

(三)適用適當(dāng)?shù)臍w責(zé)原則——減輕消費者舉證責(zé)任

該項建議的最重要的目標(biāo)是，減輕受害一方的舉證責(zé)任。實踐中，受害者的利益在不實廣告的作用下已是遍體鱗傷，面對現(xiàn)實的復(fù)雜性，除了將這種侵權(quán)歸到特殊侵權(quán)外，適用的歸責(zé)原則也應(yīng)區(qū)分。在對廣告主的歸責(zé)上，適用過錯推定更合適，減輕受害者的舉證責(zé)任。同時，當(dāng)其他幾個主體同廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任時，也適用過錯推定責(zé)任。而其他主體單獨侵權(quán)時，適用一般的過錯原則，因為他們畢竟不是不實廣告的“元兇”，他們有時也受廣告主的欺騙。就廣告代言人而言，他們擁有一定的社會威信或群眾基礎(chǔ)，消費者們因為信賴他們而對該產(chǎn)品進行消費，而且他們會在代言中收取高額的代言費，所以他們在訴訟中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)，比如承擔(dān)著對產(chǎn)品質(zhì)量的擔(dān)保義務(wù)，代言人推薦的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過親身試用的，這是薦證的前提，所以出現(xiàn)侵權(quán)時，他們是否能夠證明自己確實站在保護消費者的立場，并審核過、試用過代言產(chǎn)品，這是歸責(zé)判定的重要事實依據(jù)。

注釋：

① 《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產(chǎn)；(五)恢復(fù)原狀；(六)賠償損失；(七)賠禮道歉；(八)消除影響、恢復(fù)名譽。以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”

② 《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。”