論我國智能投顧的主體法律規制

(福建師范大學 福建 福州 350100)

一、智能投顧的法律界定

智能投顧即智能投資顧問，我國智能投顧源于美國。中國的智能投顧服務是中國化的智能投顧，其內涵自然與美國的智能投顧不同。

金融行業新事物的產生，往往會引發類似“炮制”事物的渾水摸魚。新事物概念的界定，對佯裝事物的排除起到關鍵作用。智能投顧在我國產生初期，因缺乏明確的定義、法律環境以及投資者的理解等原因，導致許多企業假借智能投顧之名，行非法薦股和無牌照代銷等違法活動。①

二、智能投顧主體法律規制的現狀與不足

(一)對智能投顧投資服務者的法律規制與不足

對投資服務者的規制是對智能投顧進行法律規制的關鍵，是智能投顧問題產生的“源頭”。根據《資管新規》第二十三條第一款的規定，智能投顧的投資服務者的前提條件首先是金融機構；其次需獲得金融監督管理部門即證監會的行政許可；最后必須取得相應地資質，履行相應的義務。但根據以往證監會頒發牌照的許可行為，2014年后，證監會就未單獨頒發證券投資咨詢牌照給金融機構。②然而，我國金融機構必須且只能由證監會頒發證券投資咨詢牌照才可從事智能投顧，但凡規避證監會的許可取得的證券投資咨詢牌照均不被法律認可，基于不被法律認可的形式而開展資產管理業務的行為均屬于非法薦股及無牌照代銷的違法行為。

(二)對智能投顧投資者的法律規制與不足

投資者即金融市場的參與者，在金融市場乃至智能投顧占據重要的位置。金融市場的波動，受其影響最深的往往是投資者，因此法律對投資者的規制主要出于保護投資者的目的。

《資管新規》第五條，對合格投資者作出法律規制，規定了投資者的兩個分類。根據該條可知合格投資者也稱認可投資者，指能夠識別并且承擔金融市場風險，投資于單只資產管理產品不低于一定金額且符合下列條件的自然人、法人或其他組織。資管新規的該條規定導致許多原本屬于合格投資者的自然人已不在合格范圍中。而資管新規對投資者作出該項規定主要是源于如下考量：1.保護投資者。投資者在面對風險時，經常報有“僥幸心理”，從而進行盲目、非理性投資，因此常常導致投資失敗。當投資失敗需要承擔的責任超出投資者承擔能力時，就會影響投資者正常生活，甚至導致多例因投資失敗而自殺的悲劇。③2.維護金融市場穩定。對于缺乏識別、承擔風險能力的投資者，不能認清投資對象合法與否即進行投資，是在長久的“剛性兌付”的環境下滋生出的投資者“無知者無畏”的冒險精神，容易引發金融市場的群體性事件。從這個角度來看，認可投資者實際上也是為了避免投資者陷入不規范的資產管理者的“陷阱”，間接成為非法集資的“支持者”。

實際上，我國對合格投資者的規定，是英國金融行為監管局(FCA)提出的“監管沙盒”理念的體現。預先限定能夠承擔較大風險的合格投資者標準，即限定一個較為安全的空間，在安全空間內，由智能投顧投資服務者開展金融活動，包括商業模式和營銷方式。④這一做法，有助于金融活動的創新發展，給予新興金融領域發展的可能。

(三)對智能投顧監管者的法律規制與不足

我國法律及現行環境對智能投顧的監管者與美國具有較大差異。而這種差異的形成，主要源于我國金融市場監管體系的獨特性。

《資管新規》中有多條涉及智能投顧的監管者所享有的權力及其責任。例如《資管新規》第二十六條的規定，中國人民銀行與金融監督管理部門共同監管資產管理業務。⑤《資管新規》該條規定，雖然給予智能投顧監管者監管權力，但仍存在如下問題：1.我國的現行智能投顧監管環境存在多個部門對同一行為重疊監管的情形，既容易產生監管部門互相推諉的情形，又不能排除互相爭奪對于“肥水”案件的監管權力，不但浪費監管資源，還增加投資服務者的負擔，此為弊端一。2.我國目前的監管模式為分業監管，導致中央及各監管部門未能協同一心，對分管行業進行微觀割裂式監管，對混業經營業態的智能投顧仍有管控不力的風險，加上各地方政府在實施《資管新規》時作出的不統一管理規定，將使各地智能投顧發展不均，此為弊端二。上列兩點智能投顧監管的弊端，無疑使得《資管新規》賦予智能投顧監管者的監管權力有了掣肘，監管工作難以展開，在對智能投顧進行監管時，事半功倍。

三、智能投顧主體法律規制的美國經驗

智能投顧的投資服務者在美國稱為投資顧問。根據美國《投資顧問法》及美國證券交易委員會(SEC)的規定，個人或機構均可開展投資顧問業務，但必須經過美國證券交易委員會或州立證券管理機構許可方可成為注冊投資顧問，有適用豁免情形的除外。

在美國市場，股市波動遠比中國穩定，更為適合普通投資者投資。加上美國銀行利息低，導致美國大多用戶投資股市。在這一背景下，美國的智能投顧監管體系傾向保護投資者的利益。美國的全權委托行為，在信息變化迅速、盈利虧損轉換迅速的股市，能夠幫助智能投顧的投資者在避開虧損的情況下，實現資產利益最大化。在中國智能投顧發展初期，很難實現智能投顧的投資服務者能夠從證監會取得客戶資產管理業務的資質，并對投資者資產進行全權投資管理，以致想要效仿美國全權委托協議的投資服務者不得不放棄資管產品的發行業務。

在美國，智能投顧主要由美國證券交易委員會監督管理。美國金融業監管局根據1940年頒布的《投資顧問法》第二百零二條的規定，明確智能投顧屬于投資顧問一種。因此智能投顧需要遵守《投資顧問法》的規定，由美國證監會進行監督管理。智能投顧的投資服務者在開展智能投顧時，需要向美國證監會申請注冊并遵守《投資顧問法》提出的五個要求。美國的法律上對智能投顧的監管，能夠做到法律上相互銜接，實踐中能夠相互掣肘，既能夠有效監管智能投顧活動，又能避免司法資源的浪費，使得智能投顧的問題得以有效解決，維護金融科技行業穩固的發展環境。

四、我國智能投顧主體法律規制的完善

我國監管部門對智能投顧的監管，主要聚焦在機構身上。我國現階段對于投資服務者僅限于金融機構，尚符合我國投資顧問發展的初級階段。由其是在面對提供智能投顧服務的往往是一些金融科技領域的新興企業。因新興的金融科技公司欠缺穩固的風控能力及豐富的行業經驗，因此其不能夠像傳統投顧一樣充分了解客戶情況，建立豐富、準確的客戶畫像，從而提供適當性建議。對金融機構的規制，需考慮金融機構的信譽度、資金狀況、周圍關系網在內的大量信息，在判斷金融機構的可信程度后，出具權威的運營執照。并要求投資服務者提供至少一個具有投資顧問專業知識的工作人員，以防止智能投顧過程中可能誕生的道德風險。

對于智能投顧投資者的保護規定，尤其體現在刻畫客戶畫像的時候，應著重強調投資者適當性問題。因部分投資者的投資需求較為復雜，可能存在負債過高的情形，他們可能因缺乏承擔風險能力或因承擔風險能力較弱，而不適合作為智能投顧的投資者。⑥因此投資服務者需要不斷創新，針對不同投資者從全面的角度了解投資者的情況，不僅包括投資者的風險承擔能力還包括其負債情況等影響投資者承擔風險能力的因素，較為全面、豐富地刻畫客戶畫像，對不適合成為智能投顧的投資者，應當拒絕其進入智能投顧行業。

對于智能投顧監管者方面，應當建立健全的各部門協同監管機制，機構監管、功能性監管以及行為監管協同并進，彌補機構監管所帶來的重復監管和交叉監管，尤其需提高對功能性監管問題重視程度，在監管部門中，建立具備相應金融科技知識的監管隊伍，面對市場的突發風險，擁有較好的管控能力。例如，2017年成立金融科技委員會，加強了金融科技工作的研究規劃和統籌協調，⑦對建立適合我國國情的金融科技管理機制，推動我國金融科技健康有序地發展。金融科技委員會的設立雖并非針對于智能投顧而誕生，但同屬金融科技領域的智能投顧也將因此而受益。在此基礎上，加強各金融監管部門以及中央與地方政府之間協調配合，防止重疊監管、相互諉責等浪費監管資源的情形出現。針對智能投顧的算法應用的問題的監管，可運用互聯網監管的方式，我國雖已有互聯網監管APP，但仍未運用到智能投顧領域。

注釋:

① 劉雅琨.科技金融視閾下我國智能投顧監管制度的構建[J].互聯網金融法律評論,2017(04):210-221.

② 牛雪芳.論金融科技視角下我國智能投顧規制的法律路徑[J].黑河學刊,2018(06):119-121.

③ 秦銳.資管新規落地 中國金融業進入新時代[J].科技智囊,2018(06):60-69.

④ 曹婷.探索“監管沙盒”發展路徑[N].中國保險報,2019-06-11(008).

⑤ 尹振濤.資管業務的宏觀審慎管理思路[J].中國金融,2017(23):33-35.

⑥ 巴潔如.“智能投顧”監管的國際實踐[J].金融電子化,2017(09):84-86.

⑦ 粟勤,魏星.金融科技的金融包容效應與創新驅動路徑[J].理論探索,2017(05):91-97+103.