知識產權立法中的問題：基于民法總則第123條的討論

韋 之

(中國政法大學,北京 100088)

2017年頒行的民法總則是迄今為止中國民法編纂活動所取得的最大成就，其集中反映了中國民商事法律實踐和學術的成果，“構建了我國民事法律制度的基本框架，也為各分編的規定提供依據”[1]。

知識產權與民法典的關系是多年來學界眾說紛紜的焦點之一，即是否以及如何將前者納入后者的問題。對此，民法總則給出了初步的、權威的回答。“否定說”占了上風，即不將知識產權制度納入民法典，而是讓其繼續作為民商事特別法存在。[1]

在此前提下，民法總則有關知識產權的具體規定值得關注。民法總則第123條規定，“民事主體依法享有知識產權。”“知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：(一)作品；(二)發明、實用新型、外觀設計；(三)商標；(四)地理標志；(五)商業秘密；(六)集成電路布圖設計；(七)植物新品種；(八)法律規定的其他客體。”

一、難副其實的定義

雖然法律不是在任何時候都必須對其使用的范疇下定義，但是在具體的情境下，法定定義卻是必要的。例如，在民法總則這樣一部重要的基本民事法典中，知識產權的定義就是必要的，這與它作為知識產權領域的上位法的地位有關。

然而，民法總則的制定者并沒有很好地完成這項任務。民法總則第123條第2款以“知識產權是……”句式起筆，顯然是在提示一個法定定義的產生。要是再考慮到前面關于物權、債權的定義(第114條第2款、第118條第2款)，這里的定義功能就更順理成章了。

眾所周知，一個科學的定義，應該盡量抽象、嚴謹。其中，抽象乃定義概括功能的當然要求，它在形式上是指以簡潔有限的詞語描述特定事物的本質特性，并要求避免羅列例子，尤其忌諱未窮盡的例子清單，因為那恰恰表明抽象的工作沒有完成。

在該款中，有關知識產權客體的任何抽象或者歸類的努力都被徹底放棄，代之以“下列客體”清單。而這個清單在羅列到第7項之后，還需要以“其他客體”收尾。[2][3]62

既然如此，筆者若冒昧地“修法”，將其改為“作品、發明和標志等客體”，似既不傷及該款的內容，也無損它的語文水平。至于嚴謹，意味著定義表達的含義準確，不會引起歧義。既然民法總則制定者看好清單式定義，那么他就(在豁免自己的抽象任務的同時)給自己安排了另一個任務——書寫一個“清潔的清單”，即一份邏輯清晰的名單。

但是，以下問題必然使得這份作業難獲高分：

——在專利權客體列舉了3項(發明、實用新型、外觀設計)，商標權的客體列舉了2項(商標、地理標志)的情況下，著作權客體僅有1項(作品)，而其中幾乎可以與作品等量齊觀的“鄰接權客體”①(1)①即表演、錄音錄像和廣播節目等，有時被稱為“制品”。卻沒有出現。

——各項被提及的客體之間存在嚴重的重疊。例如，“外觀設計”其實只是專利法對某一類成果的稱謂，放在著作權法的語境中它便是“作品”(包括美術作品、攝影作品、圖形作品等)，而在商標法的語境下則可以是“可視性標志”；又如，“地理標志”在本質上就是商標的一部分；而“植物新品種”其實也是發明的一種。

——至于“其他”，當然只能被視為“清潔清單”的破壞者，有待下文專門討論。

作為清單中的另一項客體——商業秘密，則涉及更深層的理論問題。學術上主流觀點認為，法律對商業秘密的保護是一種相對的保護，即它是作為一種權益而不是權利來保護的。應該說作為保護商業秘密最主要的法律——《反不正當競爭法》奉行的就是此一路線，而且該法在民法總則頒布后還修訂過兩次(分別在2017年和2019年)，有關立場未見改變。故在知悉更多的立法背景材料之前，筆者很難斷定民法總則制定者已經在這個問題上獲得了清晰的判斷而決意要扭轉局面，并賦予商業秘密與著作權、專利權、商標權等相平行的絕對權。②(2)②值得一提的是，作為上位法，民法總則無疑具有更優越的話語權，但是其立場變遷對整個民事權利體系的波及效果卻是不可小覷。

就算有種種不盡人意之處，本節標題中的指控仍略顯欠妥。對此，筆者試用上面已經提到了的物權和債權定義條款的內容做參照，以支持自己的論斷。

其中，民法總則第114條第2款規定：“物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”顯然，該定義遵循的思路是：客體-權利內容-權利種類。而第118條第2款規定：“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”這里的思路是權利的(類型化了的)起因-權利內容。

顯然，令人非常遺憾的事實是，民法總則在第123條中并沒有將其在前置條文中展示的定義技巧一以貫之。

二、異類專有權利

民法總則第123條將知識產權落實為“專有(的)權利”貌似沒有問題，因為這也是有關教科書中的常見提法。但是，若將其放到民法體系中，就會發現它其實是個異類標簽。

初步檢索表明，在民法總則200余條中，“專有(的)權利”僅僅出現過一次，也就是說該詞本身就是知識產權“專有的”范疇。既然如此，難免使人獲得如下印象：假如民法典是一個俱樂部，那么，知識產權就是那個戴了一頂別致而晃眼的禮帽的人。

這樣一頂“帽子”表明，民法總則制定者有意在知識產權和傳統民事權利之間留下一條界線。由于民法總則并沒有對“專有權利”做進一步的說明，故關于它的含義和性質就不可避免地給人們留下了想象的空間。而這種模糊性完全有可能成為知識產權深度融入民法體系的一個障礙。

其實，多年來，國內外學術界對知識產權的性質已經做了比較充分的探討。主流的觀點認為，知識產權具有如下性質：它是私權、準物權、所有權、支配權、絕對權，是財產權利和人身權利的統一。[4]故若它在民事權利一章中享有一席之地的話，這個位置就應該在物權之后、債權之前，因為后者是變動中的財產權利，是相對權。而民法總則仍沿襲制定于30多年前的民法通則的格局，將知識產權放在債權之后，沒有體現出應有的進步性。

本來，知識產權就是普普通通的民事權利，與傳統民法上規范的其他民事權利，特別是物權，并無本質區別。它被另眼相待的主要原因在于它保護的客體是無形的精神成果，因而在權利主體實際控制客體方面與物權有較大的出入。但是，這種差異不應被過度夸大。因為，一方面，權利的性質主要是由其表達的利益關系的內容所決定，而不是由客體的物理外觀來決定的；另一方面，傳統民法范疇本身也允許一定的靈活理解。其中一個典型例子就是“物”的概念，其固然堅守有體物的本義，但也還包括權利和無線電頻譜資源等客體(《物權法》第2條第2款、第50條，民法總則第115條)。[5]即便就占有而言，傳統物權所指的占有也未必僅指實際上的物理控制。舉例而言，當權利客體為一條山脈、一段水域或者一座海島時，這時的占有就只能是法律上的一種認可和保護。

其實，單單從立法技術而言，給知識產權生造一個語詞也是不可取的，因為它必然會對民法術語體系造成沖擊。可以肯定，日后學者們勢必會為“專有權利”的內容和性質進行辯論。比如，難道物權不是“專有的”權利嗎？其實，在上述引用過的定義中，物權就被解釋為“排他的”權利。而“排他的”與“專有的”從字面上理解就很難認定二者存在本質之別。又如，即便是債權，不也是“專有的”權利嗎？——特定的權利人針對“特定義務人”的請求權必然是專有的。再有，既然所有權只出現在物權的名下(第114條第2款)，那么知識產權是否是所有權？針對這個問題也會出現不同的理解結果。

另外，知識產權既然是“專有的”“權利”，那么，從字面上來看就不包括那些與知識產權關聯的“民事權益”。果然如此的話，對知識產權的完整性理解并沒有好處。因為經濟生活的復雜性，精神成果導致的利益關系的復雜性，立法者不可能通過逐一設立具體的知識產權法條來窮盡對知識產權利益關系的規范。故，根據民法、競爭法等法律的原則條款對相關利益的保護就成為必須。①(3)①值得注意的是，民法總則第126條明確地將“其他民事權利和利益”限定在“法律規定的”范圍內。這是否會影響法官適用原則條款，以及為尚未進入立法者視野的成果和利益提供個案保護的能動性有待觀察。而這些通過司法實踐逐漸形成的較穩定的“權益”，理應被視為知識產權的有機組成部分。

三、財產權與人身權

根據民法總則第2條，該法調整人身關系和財產關系。根據第3條，其通過調整三種權利(人身權利、財產權利、其他權益)或者兩組權益(人身權利與權益、財產權利與權益)來落實。與民法通則不同，民法總則第5章并沒有對民事權利條款分節，故其中規定的民事權利、民事權益到底屬于何種尚需進一步解釋。從條文間呈現出的邏輯思路來看，在該章中，前4條(第109條-第112條)規定了各種人身權利(益)，隨后的15條(第113條-第127條)規定了財產權利(益)，②(4)②作為相當含蓄的標簽，第113條中有“財產權利”一詞，而第127條中有“……財產的保護”詞組。最后5條(第128條-第132條)可視為對民事權利的“其他規定”。

由于缺乏民法總則制定者的明示，故上述歸類并非沒有風險。舉例而言，第126條稱“民事主體享有法律規定的其他民事權利和利益”，斷言這里的“其他民事權利和利益”僅限于財產性質而完全排除了人身性質者，光在文義上就是牽強的。

比第126條更值得玩味的例子是作為本文主題的第123條。由于民法總則制定者過于含蓄，曾經的共識不再是一件理所當然的事。

由于知識產權客體的精神果實屬性，它們往往承載著其創作者的精神利益，這種利益需要通過人身權利來表達，這在著作權上表現得最為典型。故通說認為，知識產權是財產權和人身權的統一體，這是它區別于其他民事權利的主要特征。[3]130當然，就算是有此結論，學界也沒有忽視知識產權中的一些類型，例如專利權屬于完全的財產權。

知識產權與人身權利這種密切的聯系早已成為學界共識，民法總則制定者對此卻不做任何照應，令人費解。同樣，對于知識產權在保護期和效力地域性方面的通說，民法總則制定者也一味視而未見。這種立場，必然會使其規定的說服力大打折扣。

四、其他客體何在

民法總則第123條第2款第8項為“法律規定的其他客體”。雖然，在字面上此一規定的含義是清楚的，但是，在具體適用時仍可能遭遇潛藏的困難。其中，一個關鍵的問題是，“法律”應該如何理解。

在民法總則的語匯體系中，與“法律”一詞密切相關的還有“其他法律”(第11條)、“本法”(第1條、第206條)、“民法”(第200條、第205條)等。這些關聯詞匯的含義本是清晰的，例如，“其他法律”應指民法總則或者民法典以外的法律，“本法”為民法總則或者民法典本身，“民法”當然指包括了民法總則的民法典以及其他民法規范。相比之下，“法律”的含義卻要復雜許多。

從第123條的內在邏輯上來說，“法律”是指本條以外的法律，即本條不在此“法律”意指之內，否則，就會形成無謂的文字循環游戲。那么，“本條以外的法律”是否包括第123條以外的民法總則其余全部條文呢？要注意，這樣問的實質在于，就民法總則而言，知識產權的話題是否僅止于第123條，抑或還為其他民法總則條款所涉獵？換而言之，既然民法總則制定者已經明確地宣示了第123條的知識產權“身份”，為什么不將有關知識產權的規定集中在此一條之下呢？

事實是，不管是有心栽花還是無心插柳，民法總則制定者并沒有將這部法典本身所包含的全部知識產權規范集中在第123條中；相反，在有關姓名權、名稱權、名譽權、榮譽權(第110條)、字號(第54條)等的規定中，均至少包含著一定程度的知識產權因素。另外，有關數據保護(第127條)也會涉及知識產權，因為數據在滿足一定的條件后會構成著作權法上的作品或者成為商業秘密。

既然如此，該“法律”一詞當解讀為第123條以外的所有民事法律，包括了民法總則本身。結果是，該詞具有了一項獨特的含義，這使其甚至不完全等同于民法總則中它處提到的“法律”一詞。

另外，此第8項雖然表面上為知識產權客體清單的延伸提供了機會，但是，這種機會其實是很有限的，因為其中明確地以“法律規定”為前提條件。這意味著只有經過立法者之手，清單才能得以拓展，而處理具體案件的法官則無能為力。①(5)①在近期的“音樂噴泉”案中，法官的思路即受制于《著作權法》第3條第9項——“法律、行政法規規定的其他作品”。在2018年5月25日北京知識產權法院“音樂噴泉著作權糾紛案研討會”上，存在一種將有爭議的音樂噴泉在音樂背景下形成的噴射效果解釋為“其他作品”的強烈主張。筆者認為，法官不應該直接違背立法者已經明確無誤地表達了的意志。

結語

有觀點認為，民法總則第123條明確將知識產權與物權、債權等并列，確立了其民事權利的地位，因而具有重要的意義。筆者不以為然，因為這個任務早在當年制定民法通則時就已經完成了，而民法總則只不過是再次贊成了民法通則的立場而已。正因此，若嚴肅地論及民法總則知識產權條款的價值，則需要更有說服力的論據。這其中最重要的當然是相對于民法通則第5章第3節第94條至第97條規定所取得的進步。而這方面比較突出之處包括：知識產權的種類明顯地豐富了許多，例如包括了商業秘密、地理標志等新客體，刪除了發現權、發明獎勵規定，“其他客體”比“其他科技成果”更具包容性等。不過，總體而言，相對于民法通則在當時就收獲的果實，民法總則在知識產權規范方面取得的進步還是十分有限的。①(6)①倘若僅僅看兩部法典的目錄，同樣是第5章，在民法通則那里尚能讀到“知識產權”一詞，而在民法總則那里則什么也沒有。這至少也是形式上的一點退步。另外，民法通則直接使用“著作權”“專利權”“商標專用權”“其他科技成果權”(第94條、第95條、第96條、第118條)，不僅讓知識產權“家族”獲得了更多的重視，也與法典的術語體系顯得更和諧。

當然，要評價民法總則在知識產權方面的建樹，還有另一個視角——與已有的各部知識產權單行法相比較。由于民法總則第123條僅僅是不完全地羅列了一下單行法已經取得的立法成就，并且照單認可它們在未來可能取得的果實，因而很難說作為上位法的它已經超越了單行法。更為令人尷尬的是，由于第123條并沒有對知識產權的本質特征作出任何限定性說明，導致了它對該領域未來的立法活動就沒有約束力。換而言之，當立法者將來面對一個涉及文化或者科技創新領域的新的利益格局問題，并試圖思考它是否屬于知識產權法的問題時，民法總則——民事法律領域最重要的基本法，對他幾乎無任何幫助。若果真如此，那種認為民法總則第123條將統領知識產權單行法(或者民法典知識產權編)的觀點，也近乎無稽之談了。

對此，筆者建議在條件適當時將民法總則第123條第2款修改為：“知識產權是權利人依法對其在智力創作或者商業經營過程中完成的作品、發明和商業標識等精神成果所享有的財產權利和人身權利。”并增加第3款：“知識產權在效力的地域、時間等范圍上的特殊限制，由法律規定。”