發起人在公司設立過程中承擔責任模式探究

【摘? 要】設立中公司具備一定的民事主體資格，能夠以自己的名義作出相應的行為。在設立中公司的財產不足以承擔民事責任時，根據我國公司法，發起人應當對此承擔連帶責任。在責任的范圍上，從設立中公司與設立后公司關系、實質主體資格、發起人設立公司目的以及交易中的債權人角度出發，發起人就此應當承擔的是有限責任。有限責任模式并不會損害債權人的利益。

【關鍵詞】設立中公司;發起人;有限責任

1.問題的提出

公司法人的成立必然會出現一個過渡狀態，學理上通常將這種狀態稱為設立中公司。設立中公司是一個過渡性質的、以取得法人資格為目的、終止于完成設立或設立不成功的組織體。在設立過程中，存在必要的設立行為以及超出權限的交易行為，故自然地會存在行為的歸屬、責任的承擔等問題。

2.設立中公司之認定及其行為范圍

2.1設立中公司的起始與終止

設立中公司起于何時尚未定論，就起始時間，主要有以下幾種觀點：（1）發起人訂立發起協議時;（2）發起人訂立公司章程時;（3）認購股份發行總數時;（4）發起人認購一股以上股份時。①本文認為，一旦發起人作出了設立公司的意思表示，即應認定處于設立中公司的狀態，也即采觀點一。確定設立中公司，其目的在于對外作出一定的行為，就外部其他主體角度，設立中公司主體確認越簡單，時間越早，更符合其作出行為時的認知，故在不損害發起人利益的前提下，時間應盡可能的提前。從發起人角度，設立中公司的產生可能會出現對他人作出的行為負責的情況，若發起人協議的達成屬發起人真實意思表示，應當認為該項意思表示已賦予為他人行為負責的合理性，故認定發起人訂立發起協議時即認為設立中公司已經成立并無不妥。下文將展開論述的設立中公司能有效地實現發起人設立公司承擔有限責任的預期，發起人也在責任發生前不會排斥設立中公司的認定。

至于設立中公司的終止時間，若公司設立未成功，則終止于一種實際的清算結束時;若公司設立成功，則終止于取得法人資格時。成立后，當然了取得法人資格，股東責任形式明確，責任已有明晰的歸屬不易產生糾紛;未成立，則在清算完畢之后終止，對外責任已處理完畢。

2.2設立中公司的主體性質

《民法總則》雖然規定了非法人組織條款，但是文義本身并沒有明確將設立中公司列入其中。人格認定的目的在于使責任承擔清晰明確，在認定主體屬何種性質。其實益在于合邏輯地導出在各類行為中的權利義務關系，更進一步，是關于義務的履行與責任，本文亦側重于此。同時，權責問題并非不可繞開主體定性，英美等國家的公司法著述關注的重心是先公司合同的民事責任的歸責，而不將設立中公司自身的人格和責任能力作為解決問題的前提條件。易言之，它首先忽略了設立中公司的人格問題。②這樣的做法更切合實用主義的原則，責任問題才是切切實實亟待解決的。

形式上認定設立中公司具有一定的主體資格，有利于簡化權利義務關系，方便形式上的流程。在還未完成注冊登記時，現行法無法認定其取得法人資格，但只要承認以設立中公司名義進行活動的有效性，是否具有獨立的人格本身不重要。同時，認定設立中公司為合伙也并不當然。德國學者與史尚寬先生皆認為，其性質上應當更傾向于法人，而非合伙。③因此也就引起學者對于《德國民法典》第54條第一句的廣泛批判。設立中公司的整體性較強，且沒有合伙中各成員的強烈個性。那么不能當然適用合伙規定，同時本文認為，在人合性上，設立中公司與合伙的差別實際上已經否定了直接適用相關規定的可能?，F行法沒有給設立中公司以明確的定性，而產生了解釋的空間。

綜上，在現行法和法學理論沒有明確定性的背景下，可不必過多的計較設立中公司的性質，可以直接探究其責任形式，或者更重要的是發起人的責任形式。

2.3設立中公司的行為范圍

設立中公司的行為不應當局限于設立活動。設立中公司雖然是一個過渡性的組織性質，但是其行為不應當局限于設立行為。公司作為營利性法人，其商業性極其明顯。瞬息萬變的活動，會導致時間在此時極為很重要，如果否認超出設立活動的效力，可能影響公司的發展。與其類似的比如商品的買賣中，還未生產或者生產中的商品也可能進行買賣，買賣的標的物本身還未存在不應當影響合同本身的效力。商品的生產是可預期的，同樣地，設立中公司正常地取得法人資格也是可預期的。

同時，承認設立中公司超出設立范圍的活動并不會影響正常的市場交易等。設立中公司的屬性在商業交往中應當是被明知的，否則可能構成是的欺詐等其他的要件，產生其他的法律效果。相對人如果被告知，那么這種風險是被預先觀測到的，風險自行承擔是必要的;在不被告知的情況下，產生的后果是構成欺詐，本文認為，這一事項屬于必須被告知的事項，其法律后果是不需要通過另行的否認其行為效力解決的，現行的法律規范已經能夠解決這一事項。從工商關系角度，那么屬于公法的問題，并不必要從私法的法律后果上去作出一定的消極的評價。

3.發起人之有限責任

《公司法》以及《公司法解釋》堅持將公司法人作為獨立的責任主體，但在設立中公司問題上則不然。在規范中明確規定了發起人作為直接責任主體獨立承擔責任的情形。發起人的責任在責任程度上，可二分為有限責任與無限責任。本文認為，發起人在公司設立過程中，應當承擔有限責任，無限責任的模式的后果就是對債權人予以了過分的優待。下文將對此展開具體的闡述。

3.1有限責任之理論證成

（1）設立中公司與成立后公司的關系。設立中公司與成立后公司的關系對于理解設立中公司的性質以及發起人的責任承擔是重要的。就二者的關系，理論上存在分離說與共同體說之分。該兩種學說的實質不同點在于，公司設立前后是否法正權利義務的自動移轉，也即是否需要特別的意思表示來實現權利義務主體的變動。分離說認為，公司設立前后并不是同一主體，需要特別的意思表示;而共同說則認為自動繼受權利義務關系更為恰當。共同體說又在范圍的不同上區分絕對共同體說和有限共同體說。④德國聯邦最高法院在判例中顯示，德國實務中由有限共同體說向絕對共同體說轉變。權利義務只要歸屬于設立中公司的就應全部自動地歸為成立后公司;不能歸屬于設立中公司的，自然不生變動。⑤有學者通過對《公司法》第95條的解釋，認為公司對此至少是有限共同體說;進一步地解釋《公司法解釋三》第3條第1款的規定，認為最高人民法院對此的態度似乎是絕對共同體說。⑥

在承認絕對共同體說的基礎上，取得法人資格前后，發起人從承擔無限責任轉變為承擔有限責任是不合適的。在公司設立過程中的法律行為產生的義務的履行可能是在公司成立后的，同時債權人的意志并不影響公司成立與否。那么可得，債權人在訂立合同時是接受發起人（或股東）的有限責任的，更進一步的論述在下文展開。債務人以其責任財產對債權人負責，其責任財產波動難免，但在主體同一性并未破壞的基礎上，在公司成立這一時點，割裂性地、技術性地變動責任財產的范圍是缺少正當性的。對共同體說的認可不應當僅限于權利義務的繼受方面，應當擴張至承擔責任的性質與范圍上，也即債權人對外以及出資為限承擔連帶責任是更符合共同體說的要求。公司成立前后發起人責任的連貫性應當被堅持，從邏輯上看這一點毋庸置疑。

（2）實質主體資格論。法人的設立模式由最初的特許主義逐步降低要求，基于經濟自由的理念，準則主義在各國營利法人制度中得到廣泛地運用。各國立法例對于法人的設立趨于自由，只要符合一定的要件即可取得法人資格。⑦同樣我國在公司設立方面是以準則主義為原則，再加上公司設立從實繳制轉變為認繳制，設立公司法人并不困難。

根據我國《民法總則》規定，法人設立的實質條件為有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費，再加上形式要求辦理行政登記。此處產生一個疑問，如果滿足了實質要件，但并未辦理行政登記，是否應當承認其主體資格。法人的行政登記，更傾向于認定為是一種公行為，其目的在于維護公共利益層面或者是市場的秩序，方便國家對這類主體進行相應的管控。有擔憂表示，會存在發起人不積極進行公司設立，持續以設立中公司的身份進行活動。就擔憂而言可能是現實化的，但是對于還未辦理或不積極辦理行政審查與登記的設立中公司，應當追究其公層面的責任，而不是在私層面加重其負擔，比如行政處罰等。退一步，縱使承認違法公法的效果是私層面上加重其責任的承擔，但僅因其未及時或不積極主動辦理行政登記即要求發起人承擔無限連帶責任是違反比例原則的，違法行為的法律后果應當與其行為的不法性相一致。

行政登記行為不會當然賦予其獨立人格，法人人格的獨立更傾向基于社會發展需求產生的，也就是其獨立人格的正當化非來自于公法上的授權。那么在承認公司法人獨立人格的前提下，僅僅欠缺登記并不應當作為否認獨立人格的充分理由。也就是實質意義上的法人是存在的，形式的完成能推定構成實質意義上的法人，但并非必要條件。⑧在現行法沒有明確否認實質法人資格的情況下，作出此項解釋時可行的。

（3）有限責任形式更符合發起人設立公司目的。公司法人優勢之一是股東承擔有限責任，能夠有效地降低商業風險。這也是發起人積極設立公司法人的目的之一。從發起人主觀方面來看，他并不愿意自己直接承擔設立階段設立中公司所為的民事行為后果，或者說縱使他需要承擔設立階段民事行為的后果，也應當是在認繳出資限度內的。因此，若要求發起人在設立階段以自己財產承擔無限責任，這是與發起人設立公司的意愿相背離的。⑨有限責任的模式更符合發起人設立公司的預期。在不損害他人利益的前提下，應當盡可能地尊重行為人作出行為時的意愿，這是貫徹于私法的基本理念。

德國聯邦最高法院曾在相當長的時期內認為，應當由發起人用私人財產在約定的且尚未繳納的出資額限度內對外承擔責任。后期改變這種做法是基于這樣的實際操作與公司設立時的損害填補相違背。⑩我國司法實務中，在公司成立時，并無填補損害之要求，故對外承擔有限責任并不會產生矛盾。

（4）有限責任形式并不損害債權人利益。設立中公司的債權人的利益在各種文章的論述中總是被提及。本文認為，縱使承認發起人的有限責任，并不會損害債權人的利益。這一結論得出的重要基礎是應當為自己行為負責。相反地，當發起人為設立中公司的債務承擔無限責任時，債權人反而在這樣的一個交易行為中取得不當的優勢地位。公司法人為地降低了交易主體的交易風險，這是毫無正當性的。在債權能否被實現問題上，部分學者展現了過度的憂慮。法律不應當貿然介入，影響當事人衡量后作出的行為。

發起人在公司設立過程中對外作出法律行為分為，以自己名義和以設立中公司名義。在發起人以自己名義的情況下，《公司法解釋三》第2條第2款規定，?如果公司成立確認或者實際享有權利或者履行合同義務的，應認定公司為合同相對方。僅對上述三種情況認定其合同主體為公司（設立中公司），并不符合我國《合同法》對于間接代理的規定，故本文認為不應當局限于《公司法解釋三》第2條第2款列舉的三種情況。在發起人以設立中公司名義的情況下，需要考慮的則是是否構成表見代表的問題?！豆痉ń忉屓返?條第2款就是否認了越權代表且不構成表見代表下，發起人以設立中公司名義作出的行為應當歸屬設立中公司。

由上述可得知，當合同約束的是設立中公司時，無論是間接代理模式下還是直接以設立中公司名義，合同的相對方都在合同締結時知曉設立中公司的存在或者是在隱名的間接代理下選擇了設立中公司作為合同約束人。如果公司已經具備實質要件，應當認為相對人已經合理預期了保障合同義務能夠順利履行的是設立中公司的財產，且實際發生的法律關系中一般屬于這類情況，沒有人會與一個毫無蛛絲馬跡的主體訂立合同;如果公司還未具備一定的實質要件，這種情況下，特別的保護是不必要的，承擔有限責任模式在此狀態下并不會損害債權人的利益。

3.2有限責任之實證法上可能

《民法總則》的非法人組織形式的列舉并沒有明確涵蓋設立中公司;同時縱使將設立中公司歸為非法人組織之中，《民法總則》第104條出資人或設立人的無限責任也并不一定適用于設立中公司，第104條并沒有排除例外規定的可能。基于設立中公司與公司法人的緊密聯系，還存在適用《公司法》以及《公司法解釋》的可能。而《公司法》以及《公司法解釋》就發起人責任的用語是連帶責任，連帶責任這一規范用語在責任范圍上是含糊不清的?；诖?，在解釋上認定其責任存在有限并不會與該項規范相沖突。

4.結語

承認設立中公司一定的主體資格并不影響權利義務關系，也并不會對債權人的債權實現產生實質影響。我國現行公司法規定下，設立中公司的發起人需直接對外承擔連帶責任，但這一責任應當是有限度的。發起人并不以自己的所有財產承擔無限責任。從設立中公司與設立后公司關系出發，絕對共同體說主體同一性的要求應當擴張至責任財產上，即責任財產在成立前后也是同一的。設立前若要求發起人承擔無限責任與公司成立后股東的有限責任相違背。同時有限責任模式更符合發起人設立公司的目的，其法律效果更加符合發起人設立公司的預期滿足其行為的目的。必須提及的是，僅要求發起人承擔有限責任并不會損害債權人的利益，立法不一定過多地傾注于債權必須被實現這一目標。債權其內在本身就有無法被實現的可能，家父式角色是不必要的。在民法限度內，應當尊重行為人作出的行為，其自身的價值考量以及行為存在的風險。

綜上，較之無限責任模式，有限責任是一個更好的以及應當的選擇。從解釋論上，《公司法》以及《公司法解釋》對于發起人連帶責任的要求可將其限定為有限連帶責任，也即僅僅以出資為限。

注釋

①參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2018年版，第113頁。

②參見吳越：《公司設立民事責任歸責模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學研究》2007年第4期，第42-54頁。

③參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第149頁;[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第852、853頁;[德]漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚ǖ?3版），張艷譯，中國人民大學出版社2014版，第312頁。

④參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第111、112頁。

⑤參見[德]懷克·溫德比西勒：《德國公司法》，殷盛譯，法律出版社2010年版，第317頁。

⑥參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第113頁。

⑦參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年第2版，第435-437頁。

⑧參見吳越：《公司設立民事責任歸責模式研究—兼評最高法院的司法解釋意見稿》，載《法學研究》2007年第4期，第42-54頁。

⑨參見茅院生：《設立中公司本體論》，西南政法博士研究生畢業論文。

⑩參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第117頁。

?公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

作者簡介：呂小樂（1996.01-），男，漢族，浙江東陽人，研究方向為民法總則、合同法、損耗賠償法、公司法。