論代孕子女之撫養(yǎng)歸屬

潘芳芳*

引言

人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，在生物學(xué)、醫(yī)學(xué)、倫理學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域都帶來巨大改變。在中國目前的不孕不育率已經(jīng)高達(dá)12.5%至15%的情況下，與“凍卵代孕”“借腹生子”相關(guān)的新聞時(shí)常見諸報(bào)端，代孕技術(shù)從出現(xiàn)就一直伴隨著合法與否的爭議。2016年上海市全國首例非法代孕引發(fā)監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，將代孕引向風(fēng)口浪尖；①《“全國首例非法代孕引發(fā)的撫養(yǎng)糾紛案今天宣判！“代孕雙胞胎”歸誰了？》，見《上海法治報(bào)》2016 年6 月17 日。2019年，上海法院再次受理一樁因代孕引發(fā)的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，主審法官需要在“代孕媽媽”與“代孕委托人”之間為孩子確定最終的撫養(yǎng)權(quán)歸屬。②《上海男子花一套房的錢借腹生子，兩年后親媽反悔，法官犯難了...》，見《上海法治報(bào)》2019 年19 月22 日。現(xiàn)實(shí)生活的大量需求導(dǎo)致代孕現(xiàn)象屢禁不止，在這樣的背景下，人們爭議和關(guān)注的內(nèi)容已經(jīng)不僅局限于代孕行為本身是否合法的層面，而是另一個(gè)更加迫切需要被解決的問題——代孕子女的撫養(yǎng)歸屬。2016年的案件，一審和二審的法官做出了完全相反的判決結(jié)果，引發(fā)熱議；2019年代孕案的判決結(jié)果也讓人們頗為關(guān)注。法官處理此類案件屢屢犯難，問題的癥結(jié)點(diǎn)在于，時(shí)至今日此類糾紛的處理我國依舊欠缺法律的規(guī)范和指引。代孕子女撫養(yǎng)歸屬問題直接關(guān)乎兒童利益，更與家庭、社會(huì)和國家的未來穩(wěn)定相連結(jié)，亟待學(xué)界和立法者對(duì)之進(jìn)行探討和規(guī)制。

一、代孕子女撫養(yǎng)歸屬存疑

代孕是指一名女性代替另外一名女性懷孕生子，為生理上不能或者不適宜懷孕的婦女提供人工輔助生殖。……