基于“合理使用”視角下表情包使用的侵權(quán)與規(guī)制淺析

沈思琪

摘要：全民互聯(lián)網(wǎng)化與娛樂化時代使得信息大爆炸、用戶年輕化的同時，也催生了一種新型表達(dá)方式表情包。本文將表情包分為周邊產(chǎn)品的侵權(quán)和用戶自定義創(chuàng)作的侵權(quán)行為，基于“合理使用制度”重點討論以真人圖像為原型的表情包侵權(quán)行為，探討目前與合理使用、表情包有關(guān)的法條缺陷、合理使用的尚未完全涵蓋的例外情形、與肖像權(quán)的界限。

關(guān)鍵詞：合理使用;表情包;滑稽模仿;肖像權(quán)

一、引言

據(jù)統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)用戶每天發(fā)送表情平臺的表情超過6億次，這也意味著一秒鐘之內(nèi)有超過6944個表情被發(fā)送，表情包廣泛使用在互聯(lián)網(wǎng)之中。網(wǎng)絡(luò)表情符號最初由美國 ASCII 符碼發(fā)展而來，經(jīng)過顏文字，Emoji表情符號等多種形式的發(fā)展，而今演變?yōu)閯訄D、原創(chuàng)表情包、用戶創(chuàng)作表情包、AR表情包等。其中最容易產(chǎn)生侵權(quán)爭議問題的主要是用戶創(chuàng)作表情包與原創(chuàng)表情衍生品。

表情包是以動漫、網(wǎng)絡(luò)素材、明星頭像、語錄、視頻截圖為原制作素材，采用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段通過QQ、微信等交流平臺進(jìn)行發(fā)布的一種溝通符號。本文將侵權(quán)重點放到制作素材的區(qū)分上，筆者將表情包侵權(quán)類型分為兩類：一種是以顏文字，Emoji表情符號以及原創(chuàng)表情為載體而衍生出的周邊產(chǎn)品的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、商標(biāo)權(quán)等侵犯;典型案例包括野萌君、萌二表情包復(fù)制發(fā)行權(quán)案、emoji“捂臉”表情包商標(biāo)權(quán)案等;另一種是以用戶自定義創(chuàng)作表情包為主的肖像權(quán)侵權(quán)行為，常見類別包括：

1、以真人圖像為原型的素材：例如“蘇大強(qiáng)”、“金館長”、“爾康”表情包等

2、以影視截圖為原型進(jìn)行創(chuàng)作：如《我愛我家》的“葛優(yōu)躺”圖片

3、以動漫為原型進(jìn)行二次創(chuàng)作：如蠟筆小新、貓和老鼠4、利用攝影圖片等其他類型的侵權(quán)形式。本文重點討論以真人圖像為原型進(jìn)行創(chuàng)作的表情包的侵權(quán)行為。

二、表情包的合理使用與侵權(quán)界限

（一）表情包“合理使用”法條缺點

我國著作權(quán)法對表情包的規(guī)定并不明晰而且對合理使用也存在“灰色地帶”導(dǎo)致人們對表情包侵權(quán)問題并沒有高度重視的同時也出現(xiàn)一系列侵權(quán)案例。在合理使用里與表情包有關(guān)的法條為《著作權(quán)法》第二十二條第一款規(guī)定的“為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，首先在使用方式上規(guī)定過于寬泛和籠統(tǒng)：這里的為個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品可以窮盡一切手段，必然會存在手段方式的不合理。其次，對于“個人”定義不符合現(xiàn)在發(fā)展的需要，《著作權(quán)法》制定的初衷認(rèn)為個人是屬于少數(shù)群體，對于作品的侵犯并不算嚴(yán)重，但是數(shù)字化、互聯(lián)化時代帶來的挑戰(zhàn)卻是個人的急劇膨脹，互聯(lián)網(wǎng)上的個人可能不再是傳統(tǒng)意義上的“個人”，而且互聯(lián)網(wǎng)的傳播速度和效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)媒體時代，這就導(dǎo)致在傳播范圍限制和傳播數(shù)量限制上面臨新的挑戰(zhàn)。最后，對于表情包的合理使用第二十二條第一款規(guī)定：為欣賞需要而使用他人已發(fā)表的作品的“欣賞”詞語的界定寬泛建議對該詞有更準(zhǔn)確的定義。

（二）滑稽模仿與合理使用之肖像權(quán)

肖像權(quán)根據(jù)我國《民法總則》及相關(guān)規(guī)定，侵害肖像權(quán)應(yīng)滿足三個條件：一、未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像;二、非法利用他人的肖像，包括商業(yè)性和非商業(yè)性的利用;三、行為人主觀上有過錯。]是指自然人對自己的肖像所享有的制作、使用和利益維護(hù)的權(quán)利。滑稽模仿是指對作品進(jìn)行轉(zhuǎn)化性使用，以達(dá)到對原作諷刺、嘲諷、批判或者評論的目的，較少直接基于商業(yè)目的。通過比較雙方的使用范圍得出：一、滑稽模仿這種作品利用方式?jīng)]有在滑稽模仿者同原作者之間引起商品關(guān)系，滑稽模仿作品沒有侵犯原著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán);與此同時，滑稽模仿者的行為系出于善意，其目的具有可原諒性，不構(gòu)成侮辱誹謗等罪;然而肖像權(quán)侵犯人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，滑稽模仿均不具備。二、滑稽模仿所形成的作品必須具有獨創(chuàng)性，而且其所使用的素材必須是廣為人知的、已發(fā)表的作品，所謂獨創(chuàng)性是指具有與原作形式不同，思想不同，并脫離原作獨立存在的新作品，同時不可以使原表情包喪失價值，也不能擠占其市場地位，并造成較大損失。結(jié)合“葛優(yōu)躺”肖像權(quán)侵權(quán)案分析：該案爭議點在于“是否非法使用他人肖像”、“損害原表情包價值”。藝龍網(wǎng)主張其意在幽默和夸張，展示生活態(tài)度而非商業(yè)利用，并且劇照與個人肖像不能等同兩者之間存在明顯區(qū)別，劇照使觀者直接聯(lián)想到本人時，該劇照才能等同于肖像。藝龍網(wǎng)所主張的包括未對葛優(yōu)造成經(jīng)濟(jì)損失等均基于合理使用制度進(jìn)行抗辯。但是法院對肖像的含義進(jìn)行擴(kuò)張解釋認(rèn)為表演形象是肖像一部分，具有批判含義，藝龍網(wǎng)利用葛優(yōu)躺的影響力產(chǎn)生商業(yè)價值，極易使眾多瀏覽者及消費(fèi)者誤認(rèn)為葛優(yōu)系藝龍網(wǎng)代言人，或與該網(wǎng)站存在某種合作關(guān)系，使葛優(yōu)蒙受外界諸多誤解。藝龍網(wǎng)的行為侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由此判詞可以看出藝龍網(wǎng)的行為既侵犯當(dāng)事人肖像權(quán)又對當(dāng)事人造成了巨大損失，而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、對中國現(xiàn)行表情包管理制度的建議

（一）完善著作權(quán)法律法規(guī)，形成完備的法律體系

互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展、信息技術(shù)的更迭使其傳播范圍廣、速度快、傳播層級復(fù)雜、受眾不特定、信息變異等問題導(dǎo)致在司法存在取證困難、維權(quán)成本高等問題。因此僅有的12條合理使用適用范圍過窄，靈活性的條款和確保著作權(quán)法核心的基本原則急需擬定。

（二）加強(qiáng)版權(quán)技術(shù)保障，減少版權(quán)沖突

為減少表情包侵權(quán)事件頻發(fā)，負(fù)責(zé)表情包上傳的運(yùn)營商、審核商、傳播第三方應(yīng)該加強(qiáng)審查水平，盡到注意義務(wù)，并適當(dāng)追究網(wǎng)絡(luò)第三方監(jiān)管不力職責(zé)。嘗試建立版權(quán)利益分享機(jī)制，即版權(quán)使用后各方均有所收益以保證版權(quán)維護(hù)。

（三）強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)法治意識建設(shè)

一方面國家有義務(wù)鼓勵著作人國內(nèi)創(chuàng)作，繁榮民族文化的創(chuàng)造與傳播;另一方面必須適當(dāng)?shù)丶s束著作獲益者，提高版權(quán)素養(yǎng)。只有享受權(quán)益和履行義務(wù)雙向?qū)Φ鹊卦诒舜酥g公平地實現(xiàn)，才能獲取雙贏。

參考文獻(xiàn)：

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