關于新型受賄罪司法認定的思考

殷艷梅

（安徽公安職業學院,合肥 230088）

受賄罪的本質特征在于“以權謀利”，它不僅嚴重破壞了社會經濟秩序，更嚴重影響國家機關的正常職能履行，因此，對受賄罪的懲處，歷來是我國刑法工作的重點之一。但是，隨著近年來我國經濟的迅速發展和社會物質生活日益豐富，受賄行為的形式也逐漸呈現新型化、多樣化的趨勢，用傳統犯罪的構成理論已經不能從根本上對這些新型受賄行為進行制約。因此，研究新型受賄行為并將它以立法的形式進行確定，已成為當前開展反腐斗爭的一項迫在眉睫的任務。

一、新型受賄行為的表現形式

（一）干股型受賄

1.干股型受賄的表現形式

2007 年最高人民法院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定，“干股”指“未出資而獲得的股份”。在司法實踐中，“干股型受賄”一般主要表現為兩種形式：一是國家工作人員未出資卻獲得請托人提供的股份。這是一種典型形式。二是國家工作人員通過假投資獲得請托人提供的公司股份。這是一種特殊形式。例如國家工作人員向行賄人借款并出具借條,用借得的錢款出資入股，但實際并無歸還借款的意思。在這種情況下，權錢交易的本質并未改變，因此仍應以受賄論處。

2.干股型受賄數額的認定

受賄數額是確定罪與非罪的重要標準之一。干股型受賄作為一種新型受賄，受賄數額的認定具有一定的特殊性。根據《意見》有關規定，受賄數額可分兩種情況進行認定：

（1）干股已轉讓的受賄數額認定

《意見》規定，對干股已轉讓的受賄數額，按轉讓行為發生時的股份價值計算。干股轉讓分登記轉讓和實際轉讓。股權轉讓登記是股權轉讓的對抗要件，并不是股權轉讓的生效要件，已進行了股權轉讓登記的，干股產權理所應當轉讓到收受人名下。實際轉讓指尚未登記但簽署股權轉讓協議或雙方就股權轉讓達成其他真實意思表示的情形。因此，只要有證據證明股權已發生實際轉讓，即使行為人收受的股份并未經過登記，也應認定為受賄。[1]因此可以看出，《意見》中關于“干股”受賄數額的計算時間節點應該是“干股實際轉讓行為發生時”。行、受賄雙方是否發生干股的實際轉讓，可根據轉讓合同生效的時間、辦理過戶手續的時間、股東名冊的變動等等情況進行判斷。

《意見》規定，干股受賄數額以股份價值計算。由于有限責任公司、股份有限公司的性質不同，其股份價值的計算也有區別。本文認為，理論上大致分為三種情況：第一，有限責任公司。該類公司股權不能在產權市場交易，不存在市場價格。因此，股份價值應為轉讓股份占公司總股份的比例乘以轉讓行為時公司的凈資產。第二，股份有限公司。該類公司股份可在產權市場交易，行為人收受的干股價值以轉讓行為時股票的市場價格計算。[2]第三，上市公司。該類公司在調整股本結構、增資擴股、股權轉讓中形成的干股，可在證券市場通過交易變現，因此，行為人收受干股的價值應以行受賄雙方轉讓行為發生時該股份在證券市場的價格計算。

（2）干股未轉讓的受賄數額的認定

從《意見》的相關規定可知：股權未實際發生轉讓的，行為人收受的公司紅利數額應視為受賄數額。

（二）特定關系人“掛名”領薪型受賄

1.特定關系人“掛名”領薪型受賄的表現形式

對于特定關系人“掛名”領薪型受賄，從司法實踐看，具體有以下幾種表現形式：一是不參加工作卻領取薪酬；二是參加工作但薪酬明顯過高。

對第一種形式的特定關系人“掛名”領薪型受賄，是《意見》中明確規定的。所謂參加工作僅是個“幌子”，實質是受賄人并沒有參加工作但借口參加工作收受請托人給付的薪酬。[3]不實際工作而“掛名”領取薪酬屬于非法取酬行為，與直接收受財物的行為并無本質區別。對于第二種形式，司法實踐中經常存在，《意見》中卻并未做出明確規定，這也是《意見》目前需要完善的地方。

2.特定關系人“掛名”領薪型受賄之分析

（1）對“特定關系人”范圍界定

《意見》第 11 條將“特定關系人”定義為“和國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他有共同利益關系的人”。這條定義包括以下幾點：第一，近親屬的范圍。有學者認為，“民法界定的‘近親屬’范圍符合我國傳統親屬倫理觀念，具有現實合理性”。上述觀點確實有采取之處，但本文認為，在對“近親屬”認識過程中應堅持我國刑事部門法的價值和原則，采用《刑事訴訟法》第106 條對“近親屬”的規定，即“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。第二，何為情婦（夫）。通常認為，情婦（夫）是和國家工作人員有一定戀情并保持有不正當關系的人。第三，何為“共同利益關系人”。一種觀點認為，“共同利益關系人”主要指非近親屬但有一定親屬關系的人。[4]另一種觀點認為，主要指近親屬、情婦（夫）以外的有個人利害關系或共同經濟利益的人。[5]本文贊同第二種觀點。

（2）對“不實際工作”的認定

辦案當中，判定特定關系人是否實際從事工作比較容易，途徑也較多。第一，看特定關系人與掛名單位是否簽訂勞動合同或形成事實勞動關系；第二，查看單位向特定關系人發放薪酬的名目；第三，查看特定關系人是否遵守勞動紀律、服從單位的人事管理規定。

（三）交易型受賄

指受賄人以明顯低于市場的價格或以明顯高于市場的價格向請托人購買或出售房屋、汽車等物品。行賄人與受賄人在“交易”的基礎上達成的收受或索取賄賂的行為，是國家工作人員以手中的權力與受托人提供的財物相“交易”的行為。[6]它與直接收受財物的不同之處僅在手法，在性質上它們都屬權錢交易。

《意見》規定了“明顯低于”或“明顯高于”市場價格的限制條件，可見，是否具有“明顯”的性質，是區分罪與非罪的重要標志之一。但是法律卻沒有對究竟達到何種程度才構成“明顯”有具體的規定，所以，對“明顯”的認定成了司法實務中認定的難點。目前，學理上對“明顯”的界定有以下幾種看法：一種是“比例說”，[7]此種觀點認為應當設定一個百分比，超過這個百分比的就歸于“明顯”的范疇。另一種是“成本說”，[8]此種觀點認為“明顯低于市場價格就是以低于成本的價格出售，明顯高于市場價格就是在成本價格的基礎上附加高于該差額的2 倍利潤”。

本文認為，第一種觀點忽略了價格基數和商品實際市場供求等因素，第二種說法罔顧了市場價值規律，這兩種觀點均有不同程度的操作障礙。對此，應在權錢交易的大前提下，從以下兩個方面進行考慮：一是看交易價格是否違背了一般常理。因為“明顯”的意思就是容易看出、清楚顯露，只有在常人看來交易價格有悖常理的狀況下才能認定為“明顯”低于或高于，也就是說社會公眾都能感覺得到的價格異常。二是看交易價格是否存在差價懸殊。對汽車、房屋等物品來說，通常價值數十萬乃至數百萬元，如果國家工作人員從中得到的“優惠”只是數千元，則很難說是“明顯”低于或高于市場價格，若是國家工作人員得到的優惠是數十萬之多，則很顯然是“明顯”高于或低于市場價格了，此種情況應以受賄罪論處。

（四）賭博型受賄

1.賭博型受賄的表現形式

指國家工作人員利用職務之便為請托人謀取利益，通過賭博方式收取請托人錢物的行為。該行為在本質上有受賄之實，它與普通受賄行為都屬權錢交易，因此應當屬于受賄犯罪范疇。根據《若干意見》第5 條的規定，在賭博型受賄犯罪中，行為人出于數個不同的罪過，實施一個犯罪行為，侵犯數個犯罪客體，觸犯數個異種罪名，屬于受賄罪和賭博罪的想象競合。因此，對于賭博型受賄犯罪，應依照想象競合犯“從一重罪論處”的原則，按照處罰較重的罪名即受賄犯罪處罰。[9]

2.賭博型受賄之類型分析

2005 年最高人民法院《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋意見》（以下簡稱《解釋意見》），將該受賄行為分為以下幾種形式：

（1）“虛假拼賭型”受賄。該種受賄類型與“干股型受賄”類似，指受賄人不參與賭博，在名義上提供賭資卻不實際出資，輸了不承擔賭債，贏了按股分紅或超出入股比例分紅的情形。[10]在符合受賄罪其他構成要件的條件下，“虛假拼賭型”構成受賄。

（2）“虛假賭博型”受賄。指請托人雖不為國家工作人員提供賭資，但卻在事前或事中與其他參賭人通謀，讓受賄人在賭博中贏得錢物，以此規避受賄人直接收受錢物之嫌疑。[11]該種情況下，請托人在賭博中輸錢物的結果是必然的，不具有偶然性。因此，受賄數額應當以國家工作人員在賭博中贏得的錢物數額計算。

（3）“提供賭資型”受賄。指請托人向國家工作人員提供賭資，讓國家工作人員和請托人或其他人賭博，輸了錢物讓請托人承擔，贏了錢物則全部或大部分歸該國家工作人員所有的形式。[12]對于該種受賄形式，需注意的是，如果查明提供賭資者是出于履行債務關系、借貸關系或勞務報酬關系提供賭資的，實踐中一般不認定為受賄行為。只有提供賭資者是出于權錢交易的目的向國家工作人員提供賭資的，才能認定為受賄行為。

（4）“消除賭債型”受賄。指請托人不為國家工作人員提供賭資，也不參與賭博行為，但為國家工作人員清償賭債的情形。[13]有觀點認為，賭債屬非法之債，不受法律保護，且賭債不是必須清償之債，國家工作人員接受這一非法債務的清償不應認定為受賄。本文認為，賭博屬于參賭者的合意行為，屬自然之債（根據道德規范或社會規范產生的給付義務），司法解釋也間接承認賭債的存在，例如最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，行為人以所贏賭債為搶劫對象的，一般不認定為搶劫罪。并且，消除本應由國家工作人員償還的賭債，等于減少國家工作人員的支出，因此，國家工作人員接受消除賭債的行為應認定為受賄行為。

（5）“提供賭資型+ 消除賭債型”受賄。指請托人既向國家工作人員提供賭資，又為國家工作人員清償賭債的情形。[14]在該種類型中，國家工作人員如果贏了錢物則全部或大部分歸自己所有，如果賭輸了錢物，則由請托人承擔，因此，受賄犯罪金額應為請托人提供的賭資和清償的賭債之和。

二、新型受賄相關法律認定之建議

（一）《刑法》中相關規定的認定建議

隨著社會經濟的發展，受賄形式越來越復雜化、隱蔽化，其行為方式的特殊性，已不符合《刑法》關于受賄罪犯罪構成的規定，按照罪行法定原則已不能將其定罪。本文建議現行《刑法》對受賄罪規定從以下幾個方面進行完善：

1.將受賄罪對象的范圍從“財物”擴大到“利益”

社會在不斷發展，司法實踐中也逐漸出現不以財物為對象的受賄行為，表現為：行賄人為了規避法律，采用給予財產性利益的辦法對國家工作人員進行賄賂，如免費給國家工作人員提供住房使用權、提供旅游服務，免費安排國家工作人員的子女出國留學等，又如代付各種費用、免付各種費用、設定債權以及免除債務等等。這些行為的社會危害性有時甚至超過直接收受財物的受賄行為[15]。我國現行《刑法》將受賄罪的對象僅限定于“財物”，如果上述非直接物質性的受賄行為不能按照受賄犯罪處理，將可能會使一些本應受到懲處的行為成為法律的“擦邊球”和死角。此外，一些非財產性利益，如人事任免獎懲、升學就業、資格資質評定等過程中獲得的名譽、資格等，同樣符合賄賂本質，可滿足受賄人需求，也應屬賄賂犯罪利益范圍。

雖然傳統上刑事立法將財物作為受賄犯罪的主要行為對象，但它的外延在確定后也并不是一成不變的，可以根據需要適時做出變更。把賄賂范圍擴大到財物之外在立法上也早有先例，例如：香港1995 年通過的《防止賄賂條例》就把受賄犯罪的行為對象不僅僅限定在財物、金錢、商品等有形的物質利益這一范疇，它把賄賂的范圍擴大到所有可以想象到的好處和利益。[16]

因此，將刑法關于受賄犯罪規定中的“財物”擴大到“利益”，即將受賄罪的行為對象“財物”的范圍擴展到非財產性利益，不僅可以更好地同國際相接軌，以適應當今世界各國的刑事立法和司法進程，還能更有效地懲治各種形式的受賄犯罪，以保障國家機關正常職能履行和社會經濟秩序的健康有序。

2.取消關于“為他人謀取利益”的規定

《刑法》第 385 條第1 款規定，“為他人謀取不正當利益”是構成受賄罪的客觀要件之一。但是，在司法實踐中，常常存在著國家工作人員收受他人財物，并未利用職務之便為他人謀取利益的情形。如：有些人對掌握一定權利的國家工作人員采取長線投資策略，把過年過節、紅白喜事等作為正常禮尚往來的機會，以此建立個人感情，為將來請求該國家工作人員為其謀取利益創造條件。[17]國家工作人員在收受財物后，既不立即為這些人謀取利益，也不做出將來要為他們謀取利益的表示，但雙方都心照不宣，只待時機成熟的時候即可兌現。對這種情況，依現行《刑法》是難以治罪的，因為受賄人非法收受他人財物的行為和為他人謀取利益的行為并不在同一時間進行，這就給案件的認定帶來了困難，也就成為一些權力尋租的突破口。

同時，《聯合國反腐敗公約》中關于公職人員受賄的內容里也無“為他人謀取利益”這一限制條件，[18]《公約》第15 條規定：“公職人員為其本身或他人直接或間接索取或收受不正當好處，以作為其執行公務時作為或不作為的條件”。該規定突出強調了公職人員行為與不正當利益的互換性、對價性，至于是否為行賄人謀取利益并不影響該罪認定，這也是《公約》關于受賄罪的精神實質所在。我國既已加入該公約，就應該在立法上有所體現并履行相應義務。因此，本文認為，應當將《刑法》第385 條第1 款受賄罪罪狀修改為：“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或非法收受他人財物的行為。”

（二）《意見》中相關規定的認定建議

《意見》的出臺在一定程度上彌補了《刑法》有關受賄罪規定的不足，但也帶有明顯的過渡性。從性質上看，它屬于司法解釋性質的文件，并不是司法解釋，僅是治理新型受賄犯罪的短期性措施。

1.《意見》應把超出比例收取的“紅利”數額確定為干股型受賄的受賄數額

《意見》規定，受賄人所分紅利按受賄孳息處理。但在司法實踐中，常常出現受賄人登記或實際受讓的股份較少，從請托人處獲得的紅利卻較大的情況。根據《公司法》相關規定，有限責任公司股東按實繳出資比例分紅，但是，全體股東約定不按出資比例分紅的除外。那么，如果股東不按實繳出資比例分紅，按照認繳的出資比例或直接約定各股東獲得利潤的比例，也是可以的。若按現行《意見》之規定，真正的“大頭”（紅利數額）被排除在了受賄數額之外，只將“小頭”（股份價值）計入受賄數額，這就造成國家工作人員實施該類犯罪應受到的刑罰明顯小于實際已獲得的利益，違背了罪責刑相適應這一原則。[19]本文認為，若受賄人收受的紅利是根據干股在公司股份所占比例和公司年度利潤分取的紅利，應屬受賄孳息范疇；超出比例收取的“紅利”，名義上叫“紅利”，本質上卻有受賄之實，應該和干股一并計入受賄數額。

2.《意見》應把實際領取的薪酬超過幅度范圍上限的部分確定為受賄數額

《意見》第6 條對于“掛名”領薪型受賄罪的認定，是以是否實際參加工作作為受賄罪成立與否的參照標準的，但司法實踐中，經常會出現特定關系人參與了工作，但領取的薪酬明顯高于該職位正常薪酬。[20]此種情況下是否認定國家工作人員受賄，《意見》也并未做出明確規定。目前我國一些企業，特別是私營企業在薪酬的發放中往往存在不規范的情況，因此，如何認定特定關系人領取的薪酬和該職位正常薪酬是否相當還存在困難，故目前《意見》對這種情況還沒有做出具體規定。本文認為，各地司法機構可以根據當地經濟發展水平和工資發放現狀，結合特定關系人所供職單位年度利潤情況，留出特定關系人領取的薪酬和正常薪酬的一定波動空間，把超出幅度范圍上限的部分作為受賄數額。

3.把《意見》中有關交易型受賄罪中的“交易時間”確定為買賣合同成立的時間

《意見》把“交易時”確定為計算受賄數額的時間基準。但是，該類受賄罪的行為對象為汽車、房屋等價值較高、價格起伏較大的物品，在不同的時間它們的市場價格也存在較大差異，但《意見》對“交易時”指的具體時間節點并未做出界定，那么我們就可以理解為既可以以簽訂合同時為時間節點，也可以以交付時為時間節點，還可以以產權登記時為時間節點等等，[21]這就很容易造成司法認定的混亂。

司法實踐中對于交易型受賄罪中“交易時間”的認定主要有以下幾種觀點：一是以行為對象的交付作為交易時間；二是以辦理產權登記的時間作為交易時間。但在司法實踐中，以上兩種觀點均缺乏可操作性。如有的受賄人在收受“期房”后，倒賣給第三方，有的在收受現房后直接出租牟利，并不辦理產權變更登記。這兩種情況都很難計算受賄數額。[22]本文認為，交易時間應該以行為對象的買賣合同成立時間為準。交易型受賄集中表現為行、受賄雙方的犯意表示，并且，根據我國《物權法》：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。因此，行為對象的買賣合同成立時，行、受賄雙方已完全具備受賄犯罪的意思表示，也就是說，雙方均明知簽訂合同只是形式，受賄才是實質，受賄行為已經完成，危害結果也已經發生。

此外，《意見》在對“交易型受賄”罪狀的描述中用了“等物品”這個措辭，在中國的法律條文之中,對于“等”這個字究竟應該如何定位?在司法解釋和法律適用中,這個“等”字是否能夠擴展?如果擴展不當,可能造成與罪刑法定等原則相悖的情況產生, 如果不擴展, 有些法律條文則未免顯得有些片面。因此，本文認為，對于“交易型受賄”罪狀描述中的“等”字，司法機關應當給《意見》這個司法解釋性質的文件再做出一個有權解釋，作為“交易型受賄”訴訟及定罪量刑的依據。

（三）《解釋意見》中相關規定的認定建議

《解釋意見》第5 條規定司法機關應結合賭博的背景、場合、時間、次數、輸贏錢物的具體情況和金額大小等情況來區分賭博型受賄行為與普通賭博行為。但對于賭博型受賄行為中的“背景、場合、時間、次數”“輸贏錢物的具體情況和金額大小”，《解釋意見》第5 條并未做出明確解釋，導致實踐中較難把握。本文認為應當從以下幾點進行認定：

1.對《解釋意見》中關于“賭博的背景、場合、時間、次數”的認定

從賭博的背景、場合來看，普通賭博的參賭人員具有隨機性，參賭人在身份地位上平等，賭博整個過程也充滿了競爭。賭博型受賄行為則在參賭人員的組成上具有事先策劃性，參賭人員之間往往具有利益關系，在身份、地位上往往具有不平等性。[23]

賭博時間指賭博行為距國家工作人員利用職務之便為請托人謀取利益的時間間隔長短。這個時間間隔的長短可以證實以賭博形式收受賄賂是否與此前利用職務之便為他人謀利具有因果關系。賭博的次數則可以反映請托人與國家工作人員之間是否經常進行賭博行為。一般來說，只有請托人在希望國家工作人員利用職務之便為其謀利時，才與對方進行賭博，并故意將錢物輸給對方。因此，請托人與國家工作人員的賭博型受賄不像普通賭博那樣經常進行。[24]當然，即使國家工作人員與請托人之間經常實施普通賭博行為，也不能排除請托人在某一次賭博中，用賭博的形式掩蓋對國家工作人員進行行賄的行為。

2.對《解釋意見》中關于“輸贏錢物的具體情況和金額大小”的認定

如前文所述，賭博型受賄中，參賭人員之間往往具有利益關系，在身份、地位上往往具有不平等性，這種不平等性決定了在賭博型受賄中基本遵循上級贏下級、干部贏老板、老板贏利益這種規律，這時的賭博輸贏早有定數，并不具有或然性和不確定性。

行賄、受賄雙方如果因為賭博時間距離案發時間較長，或者賭博次數較多，導致雙方對受賄金額的大小供述不一致時，應按“就低不就高”的原則確定受賄金額。“虛假拼賭型”受賄中，受賄數額應認定為受賄人分取的賭博利潤和超份額賭博利潤；[25]其他賭博型受賄罪中，受賄數額則應按賭博涉及的實際數額認定。

對金額大小的認定上，本文認為，應當結合《刑法》中關于構成受賄犯罪財物數額的規定，以5000 元作為輸贏金額的參考值。若一次賭博中輸贏錢物金額超過5000 元的，司法機關就應從賭博的背景、場合、時間、次數等因素進行具體分析，確定該賭博是單純的賭博行為還是賭博型受賄行為。[26]同時，各地可根據本地區的經濟發展狀況確定具體立案標準。有觀點認為，根據我國經濟發展現狀，應將受賄罪立案標準（5000元）適當提高。此觀點雖有一定合理性，但在《刑法》沒有對受賄犯罪立案標準做出修正之前，本文認為，還是應當堅持罪刑法定原則，以《刑法》目前確定的數額為標準。