特殊防衛條款的司法適用解析

李昊天，田 旭

（河北大學政法學院，河北保定 071000）

一、我國刑法中特殊防衛權的規范性溯源

（一）我國刑法中特殊防衛權的基本規定

1979 年《刑法》第十七條①最先對正當防衛做出了規定。而1997 年《刑法》對正當防衛加以改進，并將其規定在第二十條②。相較于1979 年刑法的規定，1997 年《刑法》擴大了正當防衛的法益保護范圍，將國家利益和財產權利包含其中。而且明確了正當防衛行為也屬于損害行為，具有一定的損害結果。在對防衛行為內容的規定上，將原條文中正當防衛行為，具體化為采取制止不法侵害人的行為，更加具有現實意義，在具體適用的時候更加便利。

在我國《刑法》第二十條第一款關于正當防衛的基礎上，第二十條第三款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”刑法理論上一般將之稱為特殊防衛權（也有學者稱為無限防衛權）。該種立法設計，體現了三種基本觀點：第一，將特殊防衛規定為第三款置于正當防衛之下，表明特殊防衛權從邏輯上應當滿足正當防衛的基本要求：特殊防衛權是正當防衛的一種特殊情形。因此，特殊防衛權也需要具備正當防衛的基本條件，首先，要具備正當防衛的起因條件，正當防衛的適用前提要求要有不法侵害行為的現實存在。其次，要具有一定的時間條件，要求必須在不法侵害行為發生時，在不法侵害行為之前實施的防衛行為屬于假想防衛，在不法侵害行為實施終了之時的防衛行為，屬于報復行為，并不阻卻違法。再次，行為人需要具備一定的主觀條件，其中包括防衛認識和防衛意志，才能將其認定為防衛行為，從而將形似不法的防衛行為與犯罪行為進行區分。最后，防衛的對象必須是不法侵害人，設置正當防衛制度的目的是為了在緊急時刻，行為人可以通過私力的方式阻止不法侵害人的侵害行為，以達到保護自己的目的。

（二）我國刑法中特殊防衛權的立法動因

一方面，特殊防衛條款的設立是為了通過特殊情形的規定，降低司法實踐中防衛過當的適用率，以達到鼓勵公民更好地行使防衛權的目的。新舊法在這一部分相比有兩點不同，第一，1979年刑法只有關于正當防衛和防衛過當的規定，而并沒有對特殊防衛制度進行相關的規定。第二，1979 年刑法規定防衛過當時，引用“造成不應有的危害”進行規定，在判斷不應有的危害時，實質上是要求防衛人要將防衛結果控制在與侵害行為相似或相等的水平之上。但這樣的規定，實際上高估了防衛人面對不法侵害時的判斷能力，增加了防衛人承擔刑事責任的風險，增加了正當防衛的成本。

1997 年刑法將特殊防衛權納入刑法規定之中，鼓勵公民通過自己的方式在緊急狀態下維護自身權利。在判斷防衛過當時，要求結果必須“明顯超過必要限度”。在這樣的規定之下，突顯了正當防衛的判斷并不是一個簡單的法益衡量。究其根本，是因為正當防衛與緊急避險的正當化根據并不相同，緊急避險的正當化根據是單純的通過法益衡量保護更為重大的法益。在符合緊急避險的場合，必須要求被保護的法益大于等于損害的法益，否則行為不能被正當化。

在論證正當防衛的正當化根據時，國際通常采用二元論的方式進行論述。二元論包括個人保全原理與法確證原理。個人保全原理，是指法律允許個人采取各種必要的防衛性保護措施，或者說，受到不法侵害行為攻擊的個人可以采取必要手段保全自己。這一理論可以通過社會契約論進行解釋，即公民對國家所應盡的義務僅限于國家能夠保護公民自身權利的范圍。所以在國家不能提供有效保護的情形下，公民可以通過天賦自衛權的方式進行救濟。保護自身安全的權利是人生而具有的，不能通過任何契約的方式進行舍棄。[1]法確證原理，“一般理解為，法秩序即使受到了侵害，也不能退縮，而是要以嚴肅地顯示其存在的方式維護法秩序。”[2]法確證理論的視角看來，不法侵害在實現的過程中，不僅包含對個人法益的侵害，更是對法的理念、法的秩序的侵害，所以防衛人在保護個人法益的同時也維護了法秩序。因而要求防衛人需要通過強力嚴肅的“正”去對抗“不正”，進而達到維護法秩序的目的。綜合上述兩種學說，正當防衛制度正當化的主要依據是個人的自我保護或者對法秩序的維護，而不是單純的法益衡量，在正當防衛正當化判斷時，法益衡量只能作為一種輔助標準，來區分正當防衛和防衛過當。

另一方面，在防衛人造成嚴重后果但又符合特殊防衛要求時，對免除刑罰可以做到有法可依，以減輕公民承擔刑事責任的風險，提高公民合理維護自身合法權益的意識。由于人民普遍觀點中傷亡結果已算較為嚴重的結果，因而在97年刑法典規定特殊防衛條款之前，對于實踐中正當防衛造成傷亡結果的情形，多數被認定為正當防衛但造成不應有的損害，進而被認定為防衛過當。不當壓縮了防衛人正當防衛權的行使范圍。

而且，在特殊防衛條款中明確了對正當防衛要進行事前和事中的判斷，特殊防衛條款明確規定了適用情形，即在防衛場合中，防衛人應當對侵害人的侵害行為性質進行判斷。進而體現出對正當防衛要進行事中與事前的判斷，而不能一味依據防衛結果來進行判斷。事前判斷是指以行為人看到的、預見到的情況，主觀的對不法侵害行為進行綜合判斷。而事后判斷或者結果判斷，是在行為發生后，從裁判者的角度以不法侵害的真實情況對防衛行為進行判斷。事前與事中判斷要求評判者站在中立的立場之上，結合防衛者當時所處的“具體情境”做整體的判斷。并且在判斷標準上，并不是以評判者自身能力為標準，而是以假想一個具有一般理解能力、行動力的一般社會人為標準。[3]而結果判定通常會加入防衛人行為時不能察覺的情形，變相地提高了對防衛人的要求，很容易造成對防衛人不利的后果。

二、特殊防衛權的司法適用

（一）總體適用精神

對于特殊防衛權，又稱為無限防衛權。通常被理解為對于符合特殊防衛情形的場合，對防衛人防衛結果沒有限度要求，造成任何防衛結果都不需要承擔刑事責任。但這樣的理解出現了邏輯上的錯誤，特殊防衛并不是一個獨立的制度，而應被看作正當防衛或者說是防衛過當的注意規定。具體可以理解為，在符合正當防衛的前提下，又符合特殊防衛行為范圍要求，且造成侵害人傷亡的情形，防衛人不負刑事責任。將特殊防衛條款認定為獨立的制度，容易向司法工作人員傳達一種造成不法侵害人傷亡，如果不符合特殊防衛情形就一定是防衛過當的思想。[4]這實際上是對防衛人正當防衛權的限縮。面對特殊防衛條款，應當將其作為一個防衛過當的注意規定來看待。即《刑法》第二十條第1 款規定了正當防衛，第2 款規定了防衛過當的一般判斷和處罰標準，第3 款提示性的規定了什么樣的防衛行為不屬于防衛過當。[4]因而雖有特殊防衛條款，但并不意味著特殊防衛行為之外的其他防衛行為造成侵害人傷亡結果就一定是防衛過當。對特殊防衛條款的適用應當做前置性的判斷。即司法適用邏輯應當為，當行為符合正當防衛的規定，且造成侵害人傷亡的損害結果的，先判斷是否符合特殊防衛，如果符合則直接適用特殊防衛的規定，如果不符合則再具體按照案件的情節進行針對性地判斷，根據個案的具體情節，判斷是否構成防衛過當。

在特殊防衛條款之中，實際上并沒有不要求防衛限度的具體規定，推得不要求防衛限度結論，主要有兩種邏輯：第一，是通過對防衛結果的特殊規定，倒推對防衛結果沒有限度要求。具體邏輯為，對符合特殊防衛情形的侵害行為，允許防衛人造成損害不法侵害人生命權的防衛結果，而不需承擔刑事責任。生命權已經是最為重大和根本的權利，最嚴重的防衛結果也不過如此。對于造成最重大防衛結果的防衛行為都不承擔刑事責任，那么造成其他防衛結果的防衛行為就更不需要承擔刑事責任。第二，特殊防衛條款置于正當防衛條款之下，意味著特殊防衛的基本精神也與正當防衛相同。一般的正當防衛要求防衛結果不明顯超過必要限度，而符合特殊防衛情形的行為，本身就屬于危險性十分嚴重的行為，該種行為很容易造成嚴重后果。因而防衛人即便造成侵害人傷亡的防衛結果，也并不算是明顯超過必要限度，仍然符合正當防衛的規定，因此對防衛結果并沒有限度要求。

特殊防衛權的范圍有明確的規定。僅限“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的情形，才可以適用特殊防衛條款。前幾項列明的具體情形，應統一理解和適用。因行兇并不是具體的罪名，所以前幾款也不應單指具體的罪名，還應作為一種危害行為或犯罪手段進行理解。[5]“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的規定在起因條件的限定方面具有擴張與限縮的雙重效果，一方面是表明特殊防衛的起因條件并不限于前項列明之行為，另一方面表明并非任何在定性上能夠歸屬于前項列明行為范圍內的犯罪行為，均可實施特殊防衛。

（二）特殊防衛權司法適用的靜態限制條件

法律的載體是文字，法律通過文字傳達具體的立法用意，刑法尚不例外，通過字詞的使用，達到限制特殊防衛權適用范圍的目的。在司法適用過程中，通過對具體詞語的解釋，以期合理適用特殊防衛權之規定。

1.特殊防衛條款中不法侵害的屬性

消除外部的危害以保護自己的存續，是生物自保的天性，也是人類生存發展中形成的本能，反擊他人的侵害行為因而具有天然的正當性。現代國家雖然壟斷了刑罰權，但因為刑罰權的發動具有滯后性，刑罰檔落差本身難以在犯罪當時產生即時規制效果，廣泛覆蓋的警察系統也并非總能在第一時間對危害行為做出及時的反應，要有效、周延地保護合法權益，必須賦予人們自我防衛的權利。作為一種私力救濟，防衛行為不是刑罰執行，其不必受到刑罰適用原則的限制，但是作為一種具有侵害性的行為，其同樣不可能任意而為。我國刑法第二十條第三款關于特殊防衛權的規定中以列舉方式確定了特殊防衛的適用范圍，只有面臨符合刑法規定之不法侵害，其實施的防衛行為才會依照第三款的規定進行適當性判斷。

一日，與文友聚餐時，席間，相互之間談論起喜愛讀書的由來，有說因為工作單調，偶遇書籍，便從此喜歡上了讀書，后來竟寫出了小說、劇本之類；還有文友說，由于小時候家庭遭遇突變，致使學業中斷，從此對書籍格外地渴望，日后遭遇煩惱痛苦時，即使不購買書籍，到書店走一遭，也會將煩心事拋諸腦后……

（1）對于“行兇”“殺人”“搶劫”“強奸”“綁架”的理解

對于“殺人”“搶劫”“強奸”“綁架”既可以指相對應的具體犯罪，又可以作為一種實施某種犯罪時的具體行為，如拐賣婦女過程中的強奸行為，其作為拐賣婦女罪的加重情形被吸收評價，但對于該類強奸行為仍可以進行特殊防衛。對上述規定，不論是具體罪名還是犯罪行為，因其有明確的判斷標準，一般情況下對行為有明確的定性較為容易。

在適用方面容易出現爭議的是“行兇”。有學者認為，行兇的含義十分寬泛，難以界定，刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷，需要對行兇的概念進行限制解釋，限于使用兇器，對被害人實施暴力的情形。[6]有的學者認為，行兇是指嚴重危及人身安全的，以暴力手段實施的、構成犯罪的行兇。同時強調，行兇并不限于使用兇器。[7]有的學者認為，第三款列舉的幾種犯罪已把“殺人”專門列出，因此這里的行兇，是指故意傷害，包括故意傷害致死。[8]有的學者認為，不贊成行兇專指傷人的解釋，認為行兇包括傷人和殺人，而且實踐中大量的行兇具有或殺或傷他人的擇一故意。[9]首先，“行兇”并不是一個法律術語，并沒有嚴格而明確的定義，按照生活用語理解，行兇中應當包含殺和傷兩種情形。其次，按照法條的文字排列，“行兇”與“殺人”具有當然的不同，“行兇”應當不包含“殺人”的情形。因此，如果能夠證明不法侵害人實施侵害行為時具有殺人故意的，不論是直接故意還是間接故意，都應當將侵害行為從“行兇”中剔除，納入“殺人”中進行評價。而在實踐中，可能侵害人自身對實施侵害的主觀方面都無法確定，只是具有或傷或殺的故意。對于該類情形，應當將其納入“行兇”之中。最后，“行兇”并不包含對兇器的要求，對于不持有兇器或者兇器傷害程度較低的情形，在客觀上符合嚴重危及人身安全的時候，依然可以認定為“行兇”。

綜上所述，在司法適用過程中，除“行兇”外其他行為內涵明確，可適用體系解釋，結合刑法中其他條款，對該類行為進行主客觀的判斷和適用。而“行兇”是指嚴重危及人身安全的，以暴力手段實施的，具有嚴重傷害他人身體的概括故意的行為。實踐中，對于符合特殊防衛條款列明類型的行為，即可以具備初步適用特殊防衛權的基礎。

（2）對于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解

“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”并不只規定該條款未列明之行為，也是對該條款的前項罪名和行為進行一個限制。“嚴重危及人身安全的暴力”揭示了可以進行特殊防衛的不法侵害行為的本質。因而同樣適用于前款列明的罪名和行為，并不是對于行兇、殺人、搶劫、強奸等暴力犯罪進行防衛的都不存在防衛過當，只有當這些暴力犯罪嚴重危及人身安全時，才適用特殊防衛的規定。[10]換言之，只有在符合嚴重危及人身安全的暴力的場合，才具備適用特殊防衛的前提，即可能造成的損害結果與防衛行為的強度相適應，面對嚴重侵害的暴力才可以不論結果的還以顏色，以維護防衛人法益的天然優越性地位。

因而對“嚴重危及人身安全”的理解顯得尤為重要。其中最為重要的爭議點為“嚴重”和“人身安全”的理解。要正確理解“嚴重”的概念，即并不是所有侵犯人身安全的行為都可以成為特殊防衛的對象，必須要求是嚴重的，即不法侵害行為攻擊的人身權益更為重要或者不法侵害本身更為激烈和緊迫。因為特殊防衛條款又稱無過當條款，對于符合特殊防衛的情形，不論造成侵害人什么樣的結果都不承擔刑事責任。因此，所對稱的侵害行為必須是嚴重的，正如耶賽克教授所言“如果被攻擊的利益和侵害人的侵害或者危險之間的關系明顯失衡，此等情況下的防衛是不允許的”[11]因此，對于僅侵害財產權或輕度侵害人身權利的不法行為，進行反抗造成不法侵害人重傷、死亡等結果的，其利益比較明顯失衡，不承擔責任有損公正。這里的“嚴重”主要包含兩種限制：一是法益侵害的嚴厲程度。二是法益侵害的緊迫性。對于該兩種限制，主要是防衛人的事中判斷，其主要的判斷依據是不法侵害人的犯罪手段。犯罪手段彰顯了不法侵害人的侵害決心和預示了可能產生的侵害結果的嚴重程度。例如，同樣是強奸行為，如果行為人持有兇器，就表明了行為人排除妨害實現侵害結果的決心，因而其緊迫性要重于行為人不持有兇器。有預謀的侵害行為其緊迫性和嚴厲程度就要高于非預謀的侵害行為。

對自由權的分析需要結合具體情形，分情況進行考慮。首先，對于單純侵害自由權的犯罪，例如非法拘禁罪，需要根據拘禁時間長短、壓制手段的強弱等因素，判斷是否可以成為特殊防衛的對象。例如，甲為達報復目的，在陰暗、封閉的空間非法拘禁乙長達數十年，期間正常供應基本飲食，并且并未實際傷害乙，乙在甲為其送飯之時，偶然撿起石頭攻擊甲，將甲打成重傷逃跑。是否應當將乙認定為防衛過當？我們認為將乙認定為防衛過當并不合理，雖然自由權并不像生命權、健康權、性自由權那么重大，但對待侵害自由權的情形并不能一刀切，短期侵害自由權的情形，其侵犯法益緊迫和危害并不顯著，造成嚴重后果與保護法益相比明顯失衡，不宜適用特殊防衛條款。但如上述案例，侵犯一人自由權數年或者數十年，無異于將人置于死地。不法侵害人對法益造成的危險恐怕與防衛結果之間相差無幾，應當認為防衛行為與侵害行為之間具有相當性，如防衛行為再具有必要性，則應當對其適用特殊防衛條款。

其次，侵害自由權還可能成為侵害其他權益的基礎。例如河南洛陽性奴案，李浩先后將6 名婦女囚禁于地洞之中，多次強行與6 人發生性關系。該案為侵害人侵害自由權附加侵害性自由權，因為特殊防衛條款中規定了強奸行為，所以侵害自由權復合侵害性自由權的行為，當然可以成為特殊防衛的對象。但如果侵害自由權的行為復合了其他較輕的行為的，可不可以成為特殊防衛的對象？例如，甲為達報復目的，非法拘禁乙并長期侮辱或者毆打乙，但甲實施的是不滿足“行兇”條件的暴力，乙忍無可忍找準機會奮起反抗，不慎將甲打成重傷。對于上述案例應當結合正當防衛必要性進行分析，根據客觀的和事前的情形判斷，如果將理性的第三人置于防衛人之地，理性的第三人會使用同樣的或者同等強度的防衛行為，則并不能認定防衛人成立防衛過當。[11]因此對于涉及侵害自由權的案件，并不能一概而論，需要針對具體案件情形，通過法益衡量和正當防衛必要性等原理進行分析。對于保護法益重大的或者防衛必要性強的，即便造成了嚴重的防衛結果，也不應當認定為防衛過當。

2.特殊防衛條款中不法侵害方式的暴力性

需要看到的是，特殊防衛條款中規定的不法侵害的方式，必須是具有暴力性質的不法侵害。特殊防衛不同于一般防衛，一般的防衛行為既可以針對暴力，還可以針對非暴力犯罪甚至是違法行為。而特殊防衛僅能針對暴力犯罪實施。[14]在這一層面上，就不能單純進行侵害法益大小的衡量了，而是需要綜合防衛人現實感受。非暴力的行為意味著法益侵害的緊迫性不強，不具備實施特殊防衛的基礎。例如，煽動分裂國家罪，該罪侵犯的是國家安全，法益位階較個人法益更高，行為的社會危害性也較侵犯個人權益的犯罪要大，但對該罪并無必要進行特殊防衛。

我們認為，將特殊防衛中不法侵害的行為性質限于暴力有兩方面考慮，首先，暴力體現了對法益侵害的緊迫性，在不法侵害人使用暴力實施犯罪的場合，其對法益侵害的形式更為激烈，防衛人或者第三人對法益被侵害的感受更深，具有更加嚴重的不安感，因此不法侵害引起更為劇烈的反抗是更加合理的。其次，暴力一般關聯較重的法益，在不法侵害人只有通過暴力才能實施的侵害行為，一般侵害的法益較重，僅對財產權、名譽權等權利的侵害并不需要通過暴力來實施，帶有暴力性質的不法侵害行為多數與被侵害人的人身是有聯系的。因此，通過特殊防衛條款進行規定，更有利于保護重要法益，防衛人維護法益更加有理有據。

綜上所述，在司法適用過程中，首先，要明確特殊防衛條款與正當防衛和防衛過當的關系，宜將特殊防衛條款視作正當防衛或防衛過當的注意規定，這樣更有利于特殊防衛權的適用和正當防衛的認定，不致產生不當侵害公民自由領域的結果。其次，明確特殊防衛條款中列明類型的行為，在適用時，結合具體案例進行主客觀方面的分析和判斷。對于符合列明行為類型的行為，初步具備適用特殊防衛條款的基礎，需結合“嚴重危及人身安全”進行進一步的判斷。最后，明確“嚴重”“人身安全”“暴力”的含義，將“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為判斷適用特殊防衛具體情形的核心標準，并看到其限制前款行為和規定未列明行為的作用。

三、結語

在新時代下，公民權利意識不斷覺醒，維護合法權利的訴求也更加明確。我國《刑法》出于更有利于公民保護自身權利的目的設立了特殊防衛條款，只有更加清晰地理解其條款規定，理清特殊防衛與正當防衛之間的關系，明晰特殊防衛條款內部的詞語含義和邏輯關系，才能更好地適用特殊防衛制度。不至于司法機關在適用特殊防衛時畏首畏尾，公民面對嚴厲的不法侵害不敢予以強力反擊，無法保障公民的正當權利和自由領域。希望司法工作人員，可以強化正當防衛的理論知識學習，增強其自身的判斷力和說理能力。在面對疑難案件時，能拿出令民眾信服的決斷。

注 釋：

①《刑法》第十七條：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”

②《刑法》第二十條：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”